Der nachfolgende Beitrag basiert auf meinem Vortrag beim diesjährigen Freiberufler-Kongress in München am 15.06.2002.

I. Zum Begriff »Wettbewerbsverbot«

In fast jedem Vertrag, den ein Freiberufler mit einem Vermittler abschließt, findet sich eine Klausel, die ihm untersagt, mit dem Kunden direkt oder über einen Dritten tätig zu werden. Diese Regelung wird im allgemeinen als Wettbewerbsverbot bezeichnet.

Allerdings finden sich statt dessen auch andere Überschriften zu diesen Bestimmungen wie z.B. Kundenschutzklausel oder der in letzter Zeit beliebte Begriff der Loyalitätsvereinbarung.

Letztlich kommt es aber nicht auf die Bezeichnung, sondern auf den Inhalt der Regelung an. Um Missverständnisse zu vermeiden, verwende ich in diesem Beitrag daher durchgehend den Begriff Wettbewerbsverbot. Damit sind sämtliche diesbezügliche Klauseln gemeint.

II. Zum Umfang von Wettbewerbsverboten

Wettbewerbsverbote können drei Zeiträume betreffen: vor dem Vertrag, während des Vertrags und nach Beendigung des Vertrags.

Der Zeitraum vor dem Vertrag dürfte regelmäßig keine Probleme bereiten. Sollte zwischen dem Freiberufler und dem Kunden aufgrund des durch den Vermittler hergestellten Kontakts kein Vertrag zustande kommen, ist es mehr als fraglich, dass der Kunde dennoch unmittelbar nach diesem Scheitern mit dem Freiberufler eine direkt Zusammenarbeit anstrebt. Mir sind auch keine Rechtsstreitigkeiten bzw. Entscheidungen in diesem Zusammenhang bekannt.

Der Zeitraum während des Vertrags ist ebenfalls nicht wirklich problematisch, da der Freiberufler parallel beim Kunden kaum Gelegenheit bzw. Zeit haben dürfte, mit dem Kunden direkt zusammenzuarbeiten.

Der eigentliche kritische Zeitraum liegt eindeutig nach Beendigung des Vertrags. Gerade hier stellt sich für den Freiberufler oftmals die Frage, mit dem Kunden entweder im selben oder auch einem anderen Projekt direkt oder über einen anderen Vermittler tätig zu werden. Und gerade dieser Zeitraum wird durch ein Wettbewerbsverbot immer erfasst. Daher spricht man auch von einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot.

III. Zum Inhalt von Wettbewerbsverboten

Eine typische Formulierung eines Wettbewerbsverbotes lautet:

»Der Freiberufler wird während des Vertrags und für einen Zeitraum von einem Jahr nach Beendigung des Vertrags weder direkt noch über Dritte für den Kunden tätig, für den er im Rahmen dieses Vertrags über den Vermittler tätig wurde.

Für den Fall eines Verstoßes gegen das Wettbewerbsverbot wird eine Vertragsstrafe in Höhe von 15.000,00 EUR unter Ausschluss der Einrede des Fortsetzungszusammenhangs zur Zahlung fällig.«

Mit einem solchen Wettbewerbsverbot wird der Freiberufler gegenüber dem Kunden für einen Zeitraum von einem Jahr »gesperrt«. Außerdem kann der Vermittler eine Vertragsstrafe verlangen. Da die »Einrede des Fortsetzungszusammenhangs« explizit ausgeschlossen wird, kann diese Vertragsstrafe bei jedem Verstoß, also mehrfach, verlangt werden.

Natürlich können Wettbewerbsverbote einen anderen bzw. noch viel umfangreicheren Inhalt haben - jedoch beinhaltet jedes Wettbewerbsverbot im Kern den oben dargestellten (Mindest-)Inhalt.

Weiterhin kann es selbstverständlich auch Abweichungen bei der Vertragsstrafe geben - vom völligen Fehlen einer solchen bis hin zu (Phantasie-)beträgen von bis zu 50.000 EUR sind mir in diesem Zusammenhang bekannt.

IV. Zur Rechtmäßigkeit von Wettbewerbsverboten

Die Kernfrage »Sind Wettbewerbsverbote für Freiberufler bindend?« lässt sich nicht eindeutig und für alle gleichartig beantworten - vielmehr lautet die Antwort zunächst einmal »Es kommt darauf an!«.

Zu klären ist somit, worauf es ankommt.

V. Zur gesetzlichen Regelung von Wettbewerbsverboten

Das Handelsgesetzbuch (HGB) enthält einige Bestimmungen zu Wettbewerbsverboten. Diese Normen gelten zwar grundsätzlich für Arbeitnehmer - allerdings, wie noch unter VI. zu sehen sein wird, können diese Regelungen auch unter Umständen für Selbständige gelten:

§ 74 Abs. 2 HGB

Das Wettbewerbsverbot ist nur verbindlich, wenn sich der Prinzipal [Arbeitgeber] verpflichtet für die Dauer des Verbots eine Entschädigung zu zahlen, die für jedes Jahr des Verbots mindestens die Hälfte der vom Handlungsgehilfen [Angestellter] zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistungen erreicht.

§ 74 a Abs. 1 HGB

Das Wettbewerbsverbot ist insoweit unverbindlich, als es nicht zum Schutze eines berechtigten geschäftlichen Interesses des Prinzipals [Arbeitgeber] dient.

Es ist ferner unverbindlich, soweit es unter Berücksichtigung der gewährten Entschädigung nach Ort, Zeit und Gegenstand eine unbillige Erschwerung des Fortkommens des Gehilfen enthält.

Das Verbot kann nicht auf einen Zeitraum von mehr als zwei Jahren von der Beendigung des Dienstverhältnisses an erstreckt werden.

§ 74 c Abs. 1 HGB

Der Handlungsgehilfe [Angestellter] muss sich auf die fällige Entschädigung anrechnen lassen, was er während des Zeitraums, für den die Entschädigung gezahlt wird, durch anderweitige Verwertung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.

§ 74 c Abs. 2 HGB

Der Gehilfe [Angestellter] ist verpflichtet, dem Prinzipal [Arbeitgeber] auf Erfordern über die Höhe seines Erwerbs Auskunft zu erteilen.

VI. Zur Rechtsprechung zu Wettbewerbsverboten

Ob und in welchem Umfang die unter V. dargestellten gesetzlichen Wettbewerbsverbote auch für Selbständige gelten, entscheiden letztlich die Gerichte.

LG Darmstadt: Urteil vom 22.04.1999 (Az. 4 O 762/98)

»Für die Anwendung des § 74 Abs. 2 HGB ist maßgebend, ob ein freier Mitarbeiter in seiner rechtlichen Stellung gegenüber dem Prinzipal soweit einem Handlungsgehilfen angenähert ist, dass es angemessen erscheint, die genannte Vorschrift auch auf ihn anzuwenden.«

LG Heilbronn: Urteil vom 22.06.1998 (Az. 4 O 130/98)

»Schließlich ist auch nicht erforderlich gewesen, dass der Kundenschutzklausel eine wirtschaftliche Kompensation in Form einer Entschädigung gegenübergestellt wurde. Dies ist zwar aus den einschlägigen Vorschriften des Handelsgesetzbuches über den Handelsvertreter und den Handlungsgehilfen als Gesetzesregel zu entnehmen. Dieses aber auf den vorliegenden Fall anzuwenden, hält der Richter für abwegig. Es handelt sich nämlich nicht um ein Wettbewerbsverbot, sondern um eine Kundenschutzklausel, von der die Rechtsprechung ganz allgemein keine Kompensation verlangt.«

LG Wuppertal: Urteil vom 15.06.1999 (Az. 5 O 274/98; CR 2000, S. 358)

»Ein Wettbewerbsverbot, nach dem der Freiberufler auf die Dauer von zwei Jahren nach Vertragsbeendigung nicht bei solchen Kunden tätig werden darf, für die er im Rahmen des Vertrags mit der Unternehmensberatung tätig war, verstößt weder gegen § 138 BGB noch gegen § 9 AGB-Gesetz. Ein IT-Freiberufler ist weder Arbeitnehmer noch arbeitnehmerähnliche Person.«

OLG Düsseldorf: Beschluss vom 22.03.2000 (Az. 15 U 127/99; CR 2000, S. 428; Anmerkung: mit dieser Entscheidung wurde das zuvor genannte Urteil des LG Wuppertal vom 15.06.1999 aufgehoben)

»Ein Betriebswirt EDV, der u.a. bei Bedarf mindestens 40 Std./Woche Arbeitsleistungen für seinen Auftraggeber zu erbringen hat, ist nicht mehr als IT-Freiberufler zu qualifizieren, sondern als arbeitnehmerähnliche Person.«

BAG: Urteil vom 21.01.1997 (Az. 9 AZR 778/95; NZA 1997, S. 1284)

»... die Vorschriften des § 74 II HGB ... nicht nur entsprechend auf gewerbliche Arbeitnehmer, sondern wegen des mit kaufmännischen Angestellten vergleichbaren Schutzbedürfnisses auch auf wirtschaftlich abhängige freie Mitarbeiter anzuwenden sind.«

OLG München: Urteil vom 18.10.1996 (Az. 21 U 3748/96; BB 1997, S. 224)

»Der Leitgedanke des § 74 II HGB ist entsprechend anzuwenden, wenn es um die Beurteilung eines vertraglichen Wettbewerbsverbots zu Lasten eines freien Mitarbeiters geht, der ausschließlich für ein einziges Unternehmen tätig war.«

LAG Düsseldorf: Urteil vom 26.04.1999 (Az. 18 Sa 1941/98)

»Eine Vereinbarung mit einer arbeitnehmerähnlichen Person, nach der sich diese verpflichtet, bis zu zwei Jahren nach Beendigung des Vertragsverhältnisses mit dem Auftraggeber nicht für den Kunden des Auftraggebers tätig zu werden, bei der sie eingesetzt wurde, ist daher unverbindlich, wenn keine Karenzentschädigung (§ 74 Abs. 2 HGB) vereinbart wurde.«

VII. Zur Checkliste zu Wettbewerbsverboten

Die folgenden Aspekte sprechen eher gegen die Wirksamkeit eines Wettbewerbsverbots:

• Das Wettbewerbsverbot beinhaltet keine Karenzentschädigung
• Die Karenzentschädigung entspricht weniger als 50% des durchschnittlichen Honorars
• Das Wettbewerbsverbot gilt für mehr als 2 Jahre
• Das Wettbewerbsverbot ist nicht auf bestimmte Endkunden bzw. Abteilungen oder Projekte begrenzt
• Der Freiberufler ist nur für einen Auftraggeber/Vermittler tätig
• Der Vertrag wurde nicht individuell ausgehandelt
• Die Vertragsstrafe beträgt deutlich mehr als ein durchschnittliches Monatshonorar

VIII. Zum Vorschlag eines »gerechten« Wettbewerbsverbots

Es ist möglich, und mir sind Beispiele dazu bekannt, dass der Vertrag zwischen dem Freiberufler und dem Vermittler kein Wettbewerbsverbot enthält. Dies dürfte aber ehe die Ausnahme sein.

Somit stellt sich die Frage, wie eine gerechte, die beiderseitigen Interessen berücksichtigende Regelung aussehen könnte.

Hierzu möchte ich folgenden Vorschlag machen:

»Der Freiberufler darf gleichzeitig für Dritte tätig werden, es sein denn der Dritte steht in einem direkten Konkurrenzverhältnis zum Auftraggeber.

Die Kundenschutzklausel gilt maximal für einen Bereich (Tochterfirma, Abteilung etc.) des Endkunden in welchem das jeweilige Projekt stattfindet.

Dem Freiberufler ist es untersagt, während der Laufzeit des Projekts und für den Zeitraum von 6 Monaten danach direkt oder indirekt (in eigenem oder fremdem Namen) für den Endkunden tätig zu werden.

Ist es dem Freiberufler aufgrund dieses Wettbewerbsverbots unmöglich, außerhalb des geschützten Kundenkreises tätig zu werden, so hat er Anspruch auf eine Entschädigung in Höhe von 50% seiner drei letzten durchschnittlichen monatlichen Honorare. Der Freiberufler muss sich dabei seine Einnahmen, die er im Zeitraum der Zahlung der Entschädigung anderweitig erzielt auf die beanspruchte Entschädigung anrechnen lassen. Insofern besteht die Verpflichtung des Freiberuflers, den Auftraggeber auf Anfrage über die Höhe seiner Einnahmen zu informieren.

Sofern der Freiberufler gegen diese Regelung verstößt, kann der Auftraggeber als Vertragsstrafe eine Zahlung in Höhe von EUR 10.000,00 verlangen.«

IX. Zum Fazit

Abschließend lässt sich feststellen, dass

die Wirksamkeit eines Wettbewerbsverbots nur im Einzelfall zu beurteilen ist

in der Rechtsprechung eine Tendenz besteht, bei »arbeitnehmerähnlichen« freien Mitarbeitern die Regelungen des HGB analog anzuwenden

wenn das HGB angewendet wird, eine Karenzentschädigung vorgesehen sein muss

je unschärfer bzw. umfassender ein Wettbewerbsverbots formuliert ist (z.B. der Begriff »Kunde«), desto eher von der Unwirksamkeit ausgegangen werden kann

ein vertraglich vereinbartes Wettbewerbsverbot von der BfA als Kriterium, das gegen unternehmerisches Handeln spricht, gewertet wird

ein Wettbewerbsverbots ohne Vertragsstrafe weitgehend leerläuft

Jeder Vertrag basiert auf einem bestimmten gegenseitigen Vertrauen. Dies gilt auch und insbesondere für Verträge zwischen Freiberuflern und Vermittlern.

Zwar ist von Jean Paul Getty zum Thema Verträge folgende Aussage überliefert:

»Wenn man einem Menschen trauen kann, erübrigt sich ein Vertrag. Wenn man ihm nicht trauen kann, ist ein Vertrag nutzlos.«

Dies kann und soll aber nicht bedeuten, es ausschließlich bei mündlichen Abreden zu belassen. Wichtig ist selbstverständlich, zumindest die wesentlichen Kriterien der (geplanten) Zusammenarbeit zu regeln. Hierzu gehört auch die Frage eines Wettbewerbsverbotes. Dies sollte aber gerade vor dem Hintergrund des unverzichtbaren gegenseitigen Vertrauens möglichst vor Vertragsabschluss erörtert werden, um eine für beiden Seiten akzeptable und möglichst rechtssichere Regelung zu treffen.