(Dieser Aufsatz basiert auf meinem Vortrag im SAP-Arbeitskreis des BVSI am 24.05.2003 in Düsseldorf)

1. Gewerbesteuer/Freiberuflichkeit

1.1

Die Diskussion um die Gemeindefinanzen ist momentan fast täglich Thema in den Medien. Ging es den Gemeinden und Kommunen schon in der Vergangenheit nicht übermäßig gut, so hat sich diese Situation ganz offenbar in jüngster Vergangenheit weiter erheblich verschärft. Viele Städte haben sich öffentlich bereits als quasi pleite erklärt. Hierzu trägt sowohl die schwache Konjunktur als auch die Tatsache, dass der Bund stets mehr und mehr Aufgaben auf die Länder abwälzt, ohne dafür die entsprechende finanziellen Mittel zur Verfügung zu stellen, bei.

In der von der Regierung im letzten Jahr eingerichteten Kommission »Gemeindefinanzen« werden zurzeit zwei verschiedene Lösungen diskutiert: Die Abschaffung der Gewerbesteuer verbunden mit Schaffung eines steuerlichen Erhebungsrechts der einzelnen Gemeinden und Kommunen auf alle Einwohner und die Ausweitung der Gewerbesteuer auf alle Selbstständigen, also unter Einbeziehung der bislang von der Gewerbesteuer befreiten Freiberufler.

Welches Ergebnis am Schluss im Bundesgesetzblatt steht ist nicht vorhersehbar und bleibt abzuwarten.

1.2

Vielen meinen, dass durch das seit 2001 geltende Anrechnungsverfahren das Problem Gewerbesteuer erledigt sei. Dies ist nur teilweise richtig.

Frage:

Es gibt nach wie vor gravierende Unterschiede zwischen Freiberuflern und Gewerbetreibenden. Dies betrifft sowohl die Gewerbesteuer als auch andere Aspekte wie die Zwangsmitgliedschaft in der IHK und die Buchführungs- und Bilanzierungspflicht. In allen diesen Punkten haben Freiberufler entscheidende Vorteile.

Zwar führt die teilweise Anrechnung der Gewerbesteuer auf die Einkommensteuer zu einer deutlichen Verringerung der effektiven steuerlichen Belastung, so dass viele Selbstständige nur noch relativ geringe Gewerbesteuerbeträge zahlen. Allerdings wird es auch zukünftig Selbstständige geben, die mehrere tausend EURO pro Jahr zu zahlen haben. Dies stellt, neben anderen Kosten, für gewerblich Tätige eine zusätzliche Belastung dar, die sie, zumal in der momentanen Situation, nicht weiterfakturieren können.

Darüber hinaus sind weitere Nachteile der Gewerblichkeit:

jeder als gewerblich eingestufte Selbstständige ist per Gesetz Mitglied der örtlichen IHK. Diese Mitgliedschaft ist ein Zwang und soll, wie vom Bundesverfassungsgericht erst kürzlich entschieden, verfassungsgemäß sein. Die Beiträge an die IHK sind gewinnabhängig und können pro Jahr im vierstelligen EURO-Bereich liegen

mit der Buchführungs- und Bilanzierungspflicht sind für den Selbstständigen zusätzliche Aufwände verbunden. Entweder er macht die Buchführung selbst und erstellt auch die Bilanz - dies kostet Zeit und Mühe und damit indirekt auch Geld oder er beauftragt einen Steuerberater, der ebenfalls Geld kostet

weiterhin wird der Gewerbetreibende im Gegensatz zum Freiberufler nach dem Prinzip der »Soll-Versteuerung« behandelt. Dies bedeutet, dass er bereits im Moment der Entstehung einer Forderung diese versteuern muss. Konkret: Wenn der als gewerblich eingestufte Selbstständige eine Rechnung schreibt, hat er zum einen die Umsatzsteuer sofort zu entrichten, obwohl er noch keinen Cent erhalten hat und er muss ferner seine Forderung bilanzieren und damit in dem jeweiligen Jahr versteuern. Somit ist ein Verlagern von Einnahmen z.B. am Ende eines Jahres in das nächste Jahr nicht mehr möglich. Dagegen gilt für den Freiberufler die »Ist-Versteuerung« - erst wenn das geforderte Honorar auf seinem Konto gutgeschrieben ist, wird es steuerlich erfasst. Damit ist der Freiberufler erheblich flexibler als der Gewerbetreibende

1.3

Außerdem ist Folgendes zu beachten: vor 2001 ist die Belastung durch die Gewerbesteuer erheblich höher und kann pro Jahr leicht im fünfstelligen DM-Bereich liegen. Das Finanzamt kann maximal sieben Jahre rückwirkend prüfen und die Tätigkeit als gewerblich qualifizieren. Somit sind auch noch heute Gewerbesteuernachzahlungen von über 50.000 EUR nicht unrealistisch, zumal die Verzinsung von 6% p.a. zu berücksichtigen ist. Jeder Selbstständige, der nicht explizit vom Finanzamt als Freiberufler eingestuft ist, und hier haben Einkommensteuerbescheide keine rechtliche Bindungswirkung, ist dem Risiko dieser nachträglichen Belastung ausgesetzt.

Die Beurteilung eines Selbstständigen als gewerblich oder freiberuflich erfolgt durch das Finanzamt. Dabei orientieren sich die Finanzämter in erster Linie an der Rechtsprechung des BFH (Bundesfinanzhof). Dieser hat zwei Hürden auf dem Weg zum Freiberufler aufgestellt: Es muss entweder ein einschlägiger Studienabschluss vorliegen oder aber vergleichbare Kenntnisse belegt bzw. glaubhaft gemacht werden und die selbständige Tätigkeit muss ganz überwiegend auf dem Gebiet der Systemsoftware liegen. Ob sich das Finanzamt davon überzeugen lässt, hängt sowohl von den individuellen Voraussetzungen des Betroffenen als auch von der kompetenten fachlichen und rechtlichen Darlegung ab.

Dies erfordert zwar in der Darstellung der Ausbildung und der Tätigkeit des Selbstständigen ist einen entsprechenden Aufwand - aufgrund der oben bereits geschilderten Nachteile der Gewerblichkeit rechtfertigen sich diese jedoch fast immer. Andererseits sollte zu Beginn selbstverständlich eine Einschätzung der Chancen vorgenommen werden. Aus meiner über 10jährigen anwaltlichen Erfahrung kann ich sagen, dass die Chancen für die Freiberuflichkeit meistens erheblich besser sind, als dies der Selbstständige selbst oder sein Steuerberater einschätzen.

1.4

Hinzu kommt, dass sich zwar die Rechtsprechung des BFH seit seinen Entscheidungen aus den Jahren 1989 und 1991 nicht wesentlich verändert hat - allerdings haben in den letzten Jahren mehrere Finanzgerichte entschieden, dass die Unterscheidung zwischen Anwendersoftware- und Systemsoftwareentwicklung nicht mehr aufrecht erhalten sein soll:

• Finanzgericht Baden-Württemberg vom 19.05.1999 (FR 1999, 1373)
• Finanzgericht Baden-Württemberg vom 11.07.2001 (EFG 2001, 1449)
• Finanzgericht Münster vom 02.10.2001 (Az. 11 V 4133/01)
• Finanzgericht Rheinland-Pfalz vom 16.05.2002 (DStRE 2002, 1013)
• Finanzgericht Hamburg vom 13.09.2002 (DStRE 2003, 90)
• Finanzgericht Nürnberg vom 06.11.2002 (DStRE 2003, 280)
• Finanzgericht Nürnberg vom 06.11.2002 (DStRE 2003, 281)
• Finanzgericht Köln vom 11.12.2002 (Az. 4 K 6906/94).

Dies stellt eine deutliche Verbesserung der Erfolgsaussichten auf Anerkennung als Freiberufler dar. Allerdings muss man bedenken, dass die Entscheidungen von Finanzgerichten für Finanzämter nicht bindend sind. Ich habe jedoch in jüngster Zeit in mehreren Fällen erlebt, dass Finanzämter sich auf eben eine dieser neueren Entscheidungen beziehen und die Frage nach Anwender- bzw. Systemsoftware nicht mehr stellen.

1.5

Einen besonderen Bereich innerhalb der IT stellen die sogenannten SAP-Berater dar. Das Finanzamt wird einen Freiberufler, der angibt im Bereich SAP tätig zu sein, regelmäßig als gewerblich einstufen. Dies hängt zum einen damit zusammen, dass SAP als (ausschließlich) betriebswirtschaftliche Anwendungssoftware betrachtet wird, so dass der Freiberufler nach der Rechtsprechung des BFH fast automatisch zum Gewerbetreibenden wird. Zum anderen gibt es ein Urteil des Niedersächsischen Finanzgerichts in welchem die Tätigkeit eines SAP-Beraters als gewerblich beurteilt wird.

Trotzdem bestehen im Einzelfall Chancen, die Anerkennung zu erreichen.

Ein SAP-Berater kann eine dem Ingenieur vergleichbare Tätigkeit ausüben. Hierzu gehören insbesondere Tätigkeiten in der SAP-Basis und in der (Fremd-Betriebssystemsoftware). Zu diesen beiden Schichten kann man neben dem Betriebssystem die Datenbanksoftware, die Schnittstellen zwischen den einzelnen Schichten, die interne Systemkommunikation und Hilfsprogramme wie z.B. für die Wiederherstellung von Daten zählen.

Sofern im Bereich der Systemsoftware keine Möglichkeiten bestehen, den Freiberufler und seine Tätigkeit zu platzieren, gibt es die Möglichkeit, den Freiberufler als beratenden Betriebswirt zu qualifizieren, falls er entsprechende betriebswirtschaftliche Kenntnisse nachweisen kann. Dies ist besonders dann aussichtsreich, wenn der Freiberufler vor allem auf dem fachlichen, dass heißt betriebswirtschaftlichen Gebiet beratend tätig ist und die Anteile der Informatik insofern in den Hintergrund rücken.

Es gibt Freiberufler, die im SAP-Umfeld Schulungen durchführen. Bei Schulungen sind weder die Ausbildung des Dozenten noch die Inhalte des vermittelten Wissens für die Gewerblichkeit von Bedeutung, da Schulungen unterrichtende Tätigkeit darstellen und somit in jedem Fall als freiberuflich zu behandeln sind. Allerdings darf es beim Freiberufler keine Vermischung von Beratung und Schulung, z.B. im Rahmen eines Auftrags, geben. Können die Tätigkeiten »Beratung« und »Schulung« jedoch deutlich getrennt werden, ist auch die Parallelität beider Tätigkeiten (gewerblich und freiberuflich) möglich, jedoch nicht unbedingt empfehlenswert.

Als Fazit lässt sich sagen, dass auch heute noch vieles dafür spricht, den Status als Freiberufler zu erlangen. Ob der Selbstständige dabei selbst in die Offensive gehen soll oder besser auf eine Reaktion des Finanzamts wartet, lässt sich nur im Einzelfall unter Berücksichtigung der individuellen Aspekte beurteilen.

2. Scheinselbstständigkeit/ Rentenversicherungspflicht

2.1

Fast unbemerkt von der Öffentlichkeit und den potentiell betroffenen Selbstständigen wurden durch das »Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt« die Kriterien zur Scheinselbstständigkeit aus dem Gesetz gestrichen. Allerdings ist deshalb keine generelle Entwarnung auf diesem Gebiet zu geben, wie die nachfolgenden Ausführungen deutlich machen.

2.2

Mit dem »Gesetz zur Förderung der Selbstständigkeit« (GFS) hatte der Gesetzgeber im Jahre 1999 das sogenannte »Korrekturgesetz« von Dezember 1998 kurzfristig korrigiert. Das GFS trat am 10.01.2000 rückwirkend zum 01.01.1999 in Kraft. Die damit verbundenen Änderungen brachten eine gewissen Verbesserung für die Selbstständigen und verringerten das Risiko der Scheinselbstständigkeit insbesondere im IT-Bereich.

Allerdings war hiervon das Risiko der Rentenversicherungspflicht in keinster Weise tangiert, d.h. die ursprünglich formulierte Regelung blieb unangetastet.

Während also nunmehr für die Annahme der Scheinselbstständigkeit drei von fünf Kriterien des Gesetzes vorliegen mussten, reichten für die Annahme der Rentenversicherungspflicht die gleichzeitige Erfüllung der beiden ersten Kriterien (kein eigener Mitarbeiter und nur ein Auftraggeber) aus.

Daran hat sich, um dies gleich vorwegzunehmen, auch jetzt nichts geändert!

2.3

Das oben bereits erwähnte »Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt«, geteilt in ein Erstes und ein Zweites Gesetz, wurde im Zuge der Vorschläge der »Hartz-Kommission« am 30.12.2002 verkündet (BGBl. I 2002, 4607 und 4621) und trat, bis auf wenige Ausnahmen, am 01.01.2003 in Kraft.

Es sieht u.a. vor, dass die bislang in § 7 Abs. 4 SGB IV enthaltenen fünf Kriterien zur Scheinselbständigkeit ersatzlos entfallen.

Damit hat sich aber die für fast alle Selbstständigen seit 1999 bestehende Problematik der Scheinselbstständigkeit keinesfalls erledigt!

Zunächst weise ich darauf hin, dass die bislang im Gesetz enthaltenen Kriterien ohnehin nur fünf von ca. 30 bis 40 Kriterien darstellten, die die Rechtsprechung in den letzten ca. 30 Jahren entwickelt hat.

Die BfA war auch in der Vergangenheit grundsätzlich verpflichtet, jeden Einzelfall umfassend und unter Abwägung aller für und gegen die Selbstständigkeit sprechenden Aspekte zu prüfen.

Die im Gesetz genannten Kriterien waren darüber hinaus im Kontext mit der Vermutungsregelung des § 7 Abs. 4 SGB IV zu sehen. Danach konnte die BfA bei Annahme von mindestens drei der Kriterien und einer nicht ausreichender Mitwirkung des betroffenen Selbstständigen bei der Aufklärung des Sachverhalts die Beweislast für das Vorliegen bzw. Nicht-Vorliegen der Scheinselbstständigkeit umdrehen.

Dieses Vorgehen der BfA ist zwar nunmehr nicht mehr möglich - jedoch hat sich die BfA aus meiner Erfahrung von mittlerweile ca. 25 Verfahren, in denen ich Selbstständige gegenüber der BfA vertreten habe, auch in der Vergangenheit hieran nicht häufig gehalten.

Vielmehr greift sich die BfA im ersten Schritt ein oder zwei Aspekte im Einzelfall heraus, die gegen die Selbstständigkeit sprechen und gründet darauf Ihre Argumentation. Am häufigsten wird dabei der Vorwurf der »Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers« erhoben.

Eine klassische und vollständige Prüfung und Subsumtion der bislang im Gesetz enthaltenen fünf Kriterien bezogen auf den Sachverhalt im Einzelfall habe ich jedenfalls bisher in keinem Fall erlebt.

Meine Erfahrung zeigt vielmehr, dass die BfA bei entsprechender »Gegenargumentation« das Thema Scheinselbstständigkeit relativ schnell fallen lässt und sich auf die Frage der Rentenversicherungspflicht konzentriert.

Somit ist der BfA zwar die Möglichkeit der Umkehr der Beweislast genommen - da dies in der Vergangenheit aber ohnehin kaum von Bedeutung war, wird sich der Wegfall dieser Regelung auch nicht gravierend bemerkbar machen.

Das Thema Scheinselbstständigkeit wird den Selbstständigen daher erhalten bleiben.

2.4

Wie bereits oben dargestellt, steht im Fokus der BfA ganz eindeutig die Frage der Rentenversicherungspflicht.

Diese ist bereits erfüllt, wenn der Selbstständige regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigt und auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig ist.

Diese beiden Kriterien des § 2 Abs. 1 Nr. 9 SGB VI bestehen nach wie vor auch weiterhin!

Geändert wurde lediglich die Höhe des Einkommens, welcher der vom Selbstständigen angestellte Arbeitnehmer zu erhalten hat, damit er als versicherungspflichtig gilt: hier beträgt das Mindestgehalt nunmehr 401,00 EUR.

Diese Regelung tritt aber abweichend von den anderen Bestimmungen erst am 01.04.2003 in Kraft. Spätestens ab diesem Zeitpunkt müssen Arbeitsverträge und Zahlungen angepasst werden, wenn das bisherige Gehalt unter 401,00 EUR liegt - sonst gilt der Angestellte nicht als versicherungspflichtig im Sinne des SGB und somit wird das Kriterium »eigener Mitarbeiter« nicht mehr erfüllt, was dann umgehend zur Rentenversicherungspflicht führt!

Somit ist das Risiko der Rentenversicherungspflicht auch durch die neuen Gesetzesänderungen nicht minimiert worden.

2.5

Die Aussichten der Selbstständigen in Hinblick auf Scheinselbstständigkeit und Rentenversicherungspflicht haben sich auch durch das »Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt« nicht wesentlich verändert bzw. verbessert.

Ich gehe davon aus, dass die BfA nach ihrer bisherigen Vorgehensweise auch weiterhin verfahren wird. Rechtlich sind zwar die fünf Kriterien zur Scheinselbstständigkeit im Gesetz nicht mehr existent - faktisch werden sie aber mit großer Wahrscheinlichkeit auch weiterhin von der BfA selektiv angewandt werden.

Unabhängig davon kann die BfA ohnehin Prüfungen auf Scheinselbstständigkeit durchführen und wird dies sicherlich, nicht zuletzt aufgrund des zwischenzeitlich aufgebauten spezialisierten Behördenapparates (»Clearingstelle«), auch tun.

Das bereits in der Vergangenheit für Selbstständige viel größere Risiko der Rentenversicherungspflicht hat sich dabei überhaupt nicht verändert.

Hierauf gilt es meiner Erfahrung nach auch in Zukunft die besondere Aufmerksamkeit zu legen ohne dabei allerdings die Risiken der Scheinselbstständigkeit völlig aus den Augen zu verlieren.

3. Wettbewerbsverbote

3.1

Die Frage, welchen rechtlichen Status Freiberufler haben, entwickelt sich sowohl für die potentiell betroffenen Selbständigen als auch für Gerichte und Anwälte zu einem Dauerbrenner. Dies berührt die Bereiche Scheinselbstständigkeit, Rentenversicherungspflicht und vertraglich vereinbarte Wettbewerbsverbote.

Insbesondere zum Thema Wettbewerbsverbote sind nach wie vor eindeutige Kriterien in den bereits ergangenen zum Teil äußerst widersprüchlichen Urteilen der verschiedenen Gerichte kaum erkennbar.

Zwei neuere Entscheidungen spiegeln diese Situation wieder und verstärken damit den Eindruck dieser juristischen Grauzone.

3.2

Entscheidung des LG Konstanz vom 12.07.2001

Formal hatte des Gericht hier lediglich über die Zuständigkeit des Land- oder Arbeitsgerichts zu entscheiden. Grundlage dieser Entscheidung ist aber die Frage nach der rechtlichen Stellung des Freiberuflers: diese kann als selbständig oder arbeitnehmerähnlich eingeordnet werden. Hieraus wiederum leitet sich dann die Zulässigkeit der Anwendung des § 74 HGB ab, der für die Wirksamkeit von Wettbewerbsverboten die Vereinbarung einer Karenzentschädigung bestimmt.

Je nach vertraglicher Gestaltung der Wettbewerbsklausel kann damit allein wegen des Fehlens der Karenzentschädigung die Wettbewerbsklausel fallen, d.h. unwirksam sein.

Das LG Konstanz hat in seiner Entscheidung allein auf das Kriterium der Höhe des Honorars des Selbstständigen abgestellt. Dabei bewertet das Gericht einen Stundensatz von rund 75,00 EUR als ein für einen Arbeitnehmer untypisches Honorar bzw. Gehalt. Dies sei eine eher für eine unternehmerische Tätigkeit sprechende Vergütung, so dass nicht das Arbeitsgericht sondern das Landgericht zuständig sei.

3.3

Entscheidung des OLG Karlsruhe vom 24.10.2001

Auch in dieser Entscheidung war Gegenstand die Frage der gerichtlichen Zuständigkeit. Dabei kommt das OLG Karlsruhe jedoch zu einem anderen Ergebnis als das LG Konstanz. Es beurteilte den Selbstständigen als arbeitnehmerähnliche Person und hält daher das Arbeitsgericht für zuständig.

Als maßgebliches Kriterium zieht das Gericht jedoch nicht die Honorarhöhe sondern die langfristige Bindung des Selbstständigen an den (alleinigen) Auftraggeber heran.

Besonders bemerkenswert ist an diesem Fall, dass der Selbstständige für den Auftraggeber tatsächlich überhaupt nicht tätig geworden ist!

Das OLG hat die vermeintliche wirtschaftliche Abhängigkeit lediglich aus den vorliegenden Verträgen hergeleitet. Beide Parteien hatten am 23.03.2001 einen Rahmenvertrag und einen Projekteinzelvertrag geschlossen. Die Dauer des Projekts war dabei auf den Zeitraum vom 27.03.2001 bis 31.05.2001 terminiert und als Honorar ein Stundensatz von 115,00 DM vereinbart. Der Vertrag sah darüber hinaus eine Option auf Verlängerung vor, die bis eine Woche vor dem Ende der geplanten Projektdauer gezogen werden konnte. Diese war folgendermaßen formuliert: »Verlängert sich das Projekt über diesen Zeitraum hinaus, so bieten Sie uns bereits jetzt an, bis zum 31.03.2002 zu den gleichen Bedingungen zur Verfügung zu stehen.«

Der Selbstständige lehnte mit Schreiben vom 26.03.2001 die Übernahme des Projektes ab und wurde im Projekt nicht tätig.

Das OLG Konstanz sieht dennoch die Voraussetzungen für die Einstufung des Selbstständigen als arbeitnehmerähnliche Person für erfüllt an. Die vertragliche Verpflichtung des Selbstständigen, an wechselnden, vom Auftraggeber bestimmten Orten tätig werden zu müssen sowie der Umstand, dass der Selbstständige praktisch nicht für andere Auftraggeber hätte tätig werden können, sind für das Gericht ausreichend. Hinzu kommt das kurzfristige Optionsrecht des Auftraggebers, welchem dem Selbstständigen eine vorausschauende Planung unmöglich gemacht hätte.

Nach alledem stuft das OLG Konstanz den Selbstständigen als sozial schutzbedürftig und damit als arbeitnehmerähnliche Person ein.

3.4

Die Auffassung des LG Konstanz, das überdurchschnittliche Honorar des Selbstständigen spräche für eine unternehmerische und gegen eine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit ist grundsätzlich sicherlich zutreffend.

Jedoch stellt die Höhe des Honorars nur eines von vielen Kriterien dar. So hält die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts u.a. auch noch folgende Kriterien für relevant:

• Weisungsgebundenheit hinsichtlich Ort, Zeit und Art der Tätigkeit
• Grad der Eingliederung in die betriebliche Organisation
• Höchstpersönlichkeit der Leistungserbringung
• Möglichkeit/Erlaubnis andere Tätigkeiten auszuüben
• Vorliegen unternehmerischer Chancen
• Eigenart der Tätigkeit sowie
• Festlegung von Dauer und Zeitpunkt des Urlaubs
• Gesamtarbeitszeit von über 86,9%
• Quote von mehr als 83% Marktumsatz
• Gesamtumsatz und eine Gesamttätigkeitszeit von über 85%
• Vergütungsform (Stundenhonorar, Tagessatz, Festpreis, Erfolgshonorar)
• Entlohnung bei Urlaub oder Krankheit
• Vergleichbarkeit mit anderen beim Auftraggeber beschäftigten Arbeitnehmern
• für einen Arbeitnehmer typische Tätigkeiten (einfach/gehoben)
• Gestaltungsfreiheit der Tätigkeit
• Konkrete Durchführung des Vertrags

Zwar müssen diese Kriterien nicht kumulativ vorliegen - jedoch wird wohl nur in wenigen Fällen ein einziges Kriterium allein ausreichend sein.

Es ist daher meiner Ansicht nach verkürzt gedacht, die Honorarhöhe als Alleinentscheidungsmerkmal heranzuziehen ohne andere Aspekte zu berücksichtigen.

3.5

Die Entscheidung des OLG Karlsruhe halte ich jedoch für noch erheblich fragwürdiger. Zwar ist auch hier zunächst einmal zu konstatieren, dass die Ausführungen des Gerichts zur möglichen wirtschaftlichen Abhängigkeit grundsätzlich zutreffend sind - jedoch macht es meiner Ansicht nach einen erheblichen Unterschied, ob die wirtschaftliche Abhängigkeit »auf dem Papier« oder tatsächlich besteht.

Einmal ganz abgesehen davon, dass das Projekt schon nach kurzer Zeit z.B. wegen Stornierung seitens des Endkunden hätte beendet sein können, hätte auch eine Projektdauer von einem Jahr noch nicht zwingend zum Status als arbeitnehmerähnliche Person geführt.

Auch greift das Gericht lediglich einen Aspekt von vielen heraus, der zudem nur theoretischer Natur ist, da der Freiberufler den Vertrag noch vor Antritt kündigte und sich somit überhaupt nicht in die vermeintliche Abhängigkeit vom Auftraggeber begab.

3.6

Beide Urteile machen deutlich, dass es weiter spannend bleibt, nach welchen Kriterien der Status eines Selbstständigen beurteilt wird. Allerdings stellt dies für die hiervon Betroffenen keine besonders befriedigende Situation dar. Von Rechtssicherheit kann in diesem Zusammenhang kaum gesprochen werden.

Jedoch lassen sich auch keine allgemein gültigen Regeln aufstellen, die ein Selbstständiger beachten sollte, um entsprechende Problemen zu vermeiden - außer die wenig realistische Empfehlung, Regelungen über Wettbewerbsverbote einfach nicht zu akzeptieren.

Hinzu kommt, dass die Gerichte unabhängig sind und somit weitgehend frei entscheiden können. Auch führt die Auslegung der gleichen Gesetze seitens verschiedener Gerichte nicht unbedingt zwingend zu den gleichen Ergebnissen.

Zwar ist mittlerweile ein Verfahren zum Thema Wettbewerbsverbot mit Freiberuflern beim BGH anhängig - jedoch lässt zurzeit weder prognostizieren, wie das Ergebnis aussehen wird noch wann es bestaunt werden kann.

Es kommt daher nach wie vor auf den Einzelfall an. Lediglich die Prüfung der Verträge und sonstigen schriftlichen Vereinbarungen zwischen Selbstständigen und Auftraggeber ist im Vorfeld möglich und auch dringend zu empfehlen, um mögliche spätere Unklarheiten zu beseitigen bzw. gar nicht erst entstehen zu lassen.