Das OLG Köln bestätigt in seiner Entscheidung vom 23.02.2005 (Az. 27 U 19/04) die Unwirksamkeit eines Wettbewerbsverbots ohne Karenzentschädigung für Freiberufler.

I. Anwendung des § 74 Abs. 2 HGB

In diesem Zusammenhang macht das Gericht eine Reihe von bedeutsamen Feststellungen. So führt es u.a. aus, dass »die unmittelbar nur Handlungsgehilfen betreffende Vorschrift des § 74 Abs. 2 HGB, wonach ein Wettbewerbsverbot nur verbindlich ist, wenn sich der Prinzipal [dass heißt Arbeitgeber] verpflichtet, für die Dauer des Verbots eine Entschädigung zu zahlen, wegen der vergleichbaren Schutzbedürfnisses nicht nur auf alle Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnliche Personen, sondern allgemein auf wirtschaftlich abhängige freie Mitarbeiter entsprechend anwendbar ist. Fehlt eine Vereinbarung über eine Entschädigung, braucht sich ein solcher Mitarbeiter nicht an das Wettbewerbsverbot zu halten; einem solchen Fall fehlt es zugleich an einer Grundlage für den Vertragsstrafenanspruch«.

II. Selbständigkeit und wirtschaftliche Abhängigkeit

Trotz der formalen Selbständigkeit des Freiberuflers rechtfertigt nach Auffassung des OLG Köln das Vertragsverhältnis der Parteien eine wirtschaftliche Abhängigkeit des Freiberuflers vom Auftraggeber, die für ihn ein Schutzbedürfnis begründet und damit die entsprechende Anwendung von § 74 Abs. 2 HGB zur Folge hat.

Hierzu weist das Gericht auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, NJW 2003, 1865) hin, wonach der Annahme einer wirtschaftlichen Abhängigkeit nicht entgegensteht, dass ein Freiberufler Ort und Zeit seiner Arbeit frei bestimmen kann und stundenweise bezahlt wird. Dies gelte umso mehr, wenn der Vertrag wie hier zudem Regelungen enthalte, die für die Eigenverantwortlichkeit und freien Gestaltung von Arbeitsort und Arbeitszeit des Freiberuflers deutliche Einschränkungen bedeuten, wie die nur engen Gestaltungsmöglichkeiten im Rahmen der Vorgaben des Vertrags zwischen dem Auftraggeber und seinem Endkunden sowie durch die ausdrückliche Festlegung des Einsatzortes des Freiberuflers.

III. Auslastung des Freiberuflers

Außerdem war der Freiberufler durch die Tätigkeit beim Endkunden weitgehend ausgelastet. Zwar stand ihm vertraglich zu auch für Dritte tätig zu werden - auf Grund der tatsächlichen zeitlichen Inanspruchnahme durch seine Tätigkeit beim Endkunden war er aber im Wesentlichen ausgefüllt. Hierbei berücksichtigt das OLG Köln auch die tägliche 1 1/2 bis 2 Stunden Fahrtzeit zwischen Wohnort und Einsatzort des Freiberuflers.

Im Übrigen geht das OLG Köln davon aus, »dass schon ein weit überwiegendes Tätigwerden für einen Endkunden für die Annahme einer wirtschaftlichen Abhängigkeit im Sinn der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ausreicht. Anerkannt ist, dass die Vorschrift des § 74 Abs. 2 HGB auf arbeitnehmerähnliche Personen entsprechend anzuwenden ist. Als Kriterien für arbeitnehmerähnliche Personen nennt § 12 TVG [Tarifvertragsgesetz] die überwiegende Tätigkeit für eine Person und das Zustehen von mehr als der Hälfte der Einkünfte von dieser Person bezogen auf die gesamten Einkünfte aus Erwerbstätigkeit. Unter Berücksichtigung dieser Kriterien kann im Ergebnis nicht zweifelhaft sein, dass jedenfalls bei einer weit überwiegenden Erzielung von Einkünften aus dem Tätigwerden für einen einzigen Auftraggeber - wie hier - eine wirtschaftliche Abhängigkeit zu bejahen ist«.

IV. Vertragslaufzeit

Weiterhin stellt das OLG Köln fest, dass für die Frage der wirtschaftlichen Abhängigkeit nicht allein auf die konkrete Laufzeit des Vertrags zwischen den Parteien abzustellen sei. Vielmehr ergebe sich hier die wirtschaftliche Abhängigkeit des Freiberuflers aus der jahrelangen Tätigkeit für den Endkunden ungeachtet der im Einzelnen unterschiedlichen Verträge und Rechtsverhältnisse.

Konkret war der Freiberufler in diesem Fall seit dem 01.01.2000 für den gleichen Auftraggeber beim gleichen Endkunden tätig. Zwar war teilweise ein weiteres Unternehmen zwischengeschaltet worden - jedoch hatte der Auftraggeber in den Verträgen jeweils den ausschließlichen Einsatz des Freiberuflers in Person beim Endkunden festgeschrieben.

Somit waren dem Auftraggeber die Umstände bekannt, die die Annahme einer naturgemäß mit der Dauer der Tätigkeit steigenden wirtschaftlichen Abhängigkeit des Freiberuflers rechtfertigen.

V. Kenntnisse des Freiberuflers

Für die Frage einer wirtschaftlichen Abhängigkeit des Freiberuflers ist nach Auffassung des OLG Köln auch nicht von entscheidender Bedeutung, dass der Freiberufler in verschiedenartigen Projekten und unterschiedlichen Aufgabenbereichen beim Endkunden tätig gewesen ist.

Auch der Aspekt, dass zwischenzeitlich der Einsatz des Freiberuflers beim Endkunden keinen EDV-technischen Schwerpunkt mehr hat, sondern Konzepte mit einem versicherungstechnischen Bezug in den Mittelpunkt der Tätigkeit gestellt werden, ändere hieran nichts.

Entscheidend ist vielmehr, dass der Endkunde auf Basis der Verträge mit dem Auftraggeber vom Freiberufler persönlich »betreut« wurde. Damit hat sich der Freiberufler naturgemäß auch ein spezielles »Know-how« erworben, welches das wesentliche wirtschaftliche Potential darstellt. »Das gilt um so mehr, als gerade im EDV-Bereich mit seiner stürmischen Entwicklung die zuletzt ausgeübte Tätigkeiten für mögliche Auftraggeber von ausschlaggebendem Interesse ist«.

VI. Gesamtwürdigung beiderseitiger Interessen

Somit stellt das OLG Köln fest: »Bei einer Gesamtwürdigung der beiderseits maßgeblichen Umstände, zu denen auch die Interessen des Auftraggebers an einem Schutz seiner Geschäftsbeziehungen gehört, war der Freiberufler durch das Wettbewerbsverbot in einem Maße in seiner beruflichen Tätigkeit beeinträchtigt, dass er dies nicht ohne Entschädigung hinnehmen musste«.

VII. Fazit

Das Urteil des OLG Köln stellt eine weitere Entscheidung »pro Freiberufler« und »contra Wettbewerbsverbot« dar. Im Unterschied zu den bisherigen Urteilen anderer Gerichte legt das OLG Köln das für diesen Sachverhalt grundlegende Urteil des BGH (BGH, NJW 2003, 1865) jedoch noch weiter freiberuflerfreundlich aus und akzentuiert die in der Entscheidung des BGH z.T. unscharf formulierten Voraussetzungen eines wirksamen bzw. unwirksamen Wettbewerbsverbots in diesem Sinne.

Da die meisten Verträge keine Karenzentschädigung vorsehen und Freiberufler häufig über einen langen Zeitraum nur für einen Auftraggeber tätig sind, dürften fast alle Wettbewerbsverbote unter diesen Bedingungen äußerst fraglich und in der Regel wohl unwirksam sein.

 

© Dr. Grunewald. Bremen. 07.03.2005