Dr. jur. Benno Grunewald
Schwachhauser Heerstraße 57
28211 Bremen

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Scheinselbstständigkeit und Rentenversicherungspflicht

Selbstständig oder nicht selbstständig?

Fragen und Antworten zu den neuen Regeln des AÜG und BGB

Was ist neu?

Die am 01.04.2017 in Kraft getretenen Änderungen zum Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) sowie die Ergänzung der gesetzlichen Bestimmungen zum Arbeitsvertrag (§ 611 a BGB) sorgen nach wie vor für große Verunsicherung.

Welche Effekte haben diese neuen Regelungen?

Die neuen Regelungen erschweren die Arbeitnehmerüberlassung, schaffen neue Pro­bleme in der Auslegung der Vorschriften und bringen durch den Versuch einer Definition des Begriffs „Arbeitsvertrag“ keinen wirklichen Fortschritt.

Was ändert sich im Bereich Scheinselbstständigkeit und Rentenversicherungspflicht?

Nichts!

Warum ändert sich hier nichts?

Die neuen Regelungen sind im AÜG und im BGB angesiedelt. Für den Bereich Scheinselbstständigkeit und Rentenversicherungspflicht ist die Deutsche Rentenversicherung Bund (DRB) bzw. deren regionalen Ableger wie z.B. Deutsche Rentenversicherung Baden-Württemberg etc. zuständig. Die DRB hat aber weder etwas mit dem AÜG noch mit dem BGB zu tun.

Die Grundlage der Tätigkeit der DRB ist ausschließlich das Sozialrecht und hier speziell das Sozialgesetzbuch (SGB). Und auch der Gesetzgeber selbst hat in seiner Gesetzesbegründung u.a. ausgeführt: „Soweit andere Rechtsvorschriften eine abweichende Definition des Arbeitsvertrages, des Arbeitsverhältnisses oder des Arbeitnehmers vorsehen, um einen engeren oder weiteren Geltungsbereich dieser Rechtsvorschriften festzulegen, bleiben diese unberührt“.

Und eventuelle Rechtstreitigkeiten zum Status „selbstständig“ oder „nicht selbstständig“ werden vor den Sozialgerichten und eben nicht vor den Arbeitsgerichten ausgetragen. Der Bereich Rentenversicherungspflicht hat ohnehin weder etwas mit der Scheinselbstständigkeit noch dem AÜG zu tun.

Warum meinen aber dennoch viele Selbständige und Unternehmen sie seien von den neuen Regelungen betroffen?

Dies liegt meines Erachtens vor allem daran, dass das Gesetz unter der Überschrift „Verhinderung des Missbrauchs von Werkverträgen und Leiharbeit“ angekündigt worden ist und auch die öffentliche Diskussion stets in diese Rechnung läuft. Aber abgesehen davon, dass die Regelungen im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens erheblich verändert bzw. „entschärft“ worden sind, wird auch heute noch übersehen, dass bislang in den Prüfungsverfahren der DRB sowohl das AÜG als auch das BGB praktisch keine Bedeutung haben!

Warum interessiert die DRB bisher das AÜG nicht und kann sich das nun ändern?

Für die DRB kommt es überhaupt nicht darauf an, ob der Selbständige Arbeitnehmer oder „nur“ sozialversicherungspflichtiger Beschäftigter ist.

Denn: Ziel der DRB ist es, aus möglichst vielen Selbständigen sozialversicherungspflichtige Beschäftigte zu machen, damit die DRB dann (maximal für 4 Jahre rückwirkend) die gesamten Sozialversicherungsbeiträge verlangen kann. Diese Forderung stellt die DRB stets an den unmittelbaren Auftraggeber, d.h. den Vertragspartner des Selbständigen. Ist der Selbständige nicht direkt sondern über einen Dritten, z.B. eine Unternehmensberatung, beauftragt könnte eine Arbeitnehmerüberlassung gegenüber dem Endkunden vorliegen. Da für die Forderung der DRB aber bereits deren eigenen Feststellung ausreicht, dass Sozialversicherungspflicht vorliegt und damit ein Anspruch gegen den Auftraggeber des Selbständigen gegeben ist, spielt das AÜG in diesem Zusammenhang keine Rolle!

Ist denn ein Scheinselbstständiger nicht das gleiche wie ein Arbeitnehmer?

Nein! Bereits in der gesetzlichen Definition des SGB zur Sozialversicherungspflicht heißt es dazu: „Beschäftigung ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers“ (§ 7 Abs. 1 SGB IV). Dies bedeutet nichts anderes als dass ein Arbeitsverhältnis stets zur Sozialversicherungspflicht führt, eine als sozialversicherungspflichtig eingestufte Tätigkeit aber nicht automatisch ein Arbeitsverhältnis ist!

Außerdem: Der Begriff „scheinselbstständig“ bedeutet nur, dass der sozialrechtliche Status der betreffende Person unklar ist – letztlich gibt es nur drei Kategorien: Der (echte) Selbständige ohne jegliche Sozialversicherungspflicht, der Selbständige mit (eigener) Rentenversicherungspflicht und der Arbeitnehmer mit voller Sozialversicherungspflicht. Die Bezeichnung scheinselbstständig bezieht sich also nur auf einen vorübergehenden rechtlich ungeklärten Zeitraum.

Wer entscheidet denn darüber, ob ein Selbstständiger selbständig oder Arbeitnehmer ist?

Den Status „Arbeitnehmer“ kann nur von einem Arbeitsgericht festgestellt werden. Ein Gericht wird aber nicht von allein tätig – es bedarf eines Klägers. Zieht aber weder der Selbständige noch sein Auftraggeber – und der Endkunde sicherlich ebenfalls nicht – als Kläger vor ein Arbeitsgericht, so wird dies auch insofern kein Problem darstellen.

Aber das Risiko des „Einklagens“ besteht dennoch?

Ja, das ist so. Allerdings bestand dieses Risiko beim Engagement von Selbständigen seit jeher und hat genau genommen nichts mit der Scheinselbständigkeit zu tun.

Ist dieses Risiko durch die neue Regelung zu § 611 a BGB höher geworden?

Meines Erachtens nicht. Der neue § 611 a BGB beinhaltet im Prinzip letztlich die bekannten und in der Praxis seit langem angewandten Kriterien aus der Rechtsprechung des BAG und ist darüber hinaus – wie fast alle gesetzliche Bestimmungen - auslegbar. Es kommt nach wie vor – wie eigentlich immer – auf den jeweiligen Einzelfall an. Auch sind die Hürden bzw. Risiken für den Kläger – der zudem im Arbeitsgerichtsverfahren seine eigenen Kosten stets selbst tragen muss - nicht wirklich niedriger geworden.

Haben denn die neuen Regelungen überhaupt einen Einfluss auf die Situation der Selbständigen und deren Auftraggeber?

Rein rechtlich betrachtet wirken sich die neuen Regelungen definitiv nicht direkt auf Selbständige und deren Auftraggeber bzw. dessen Kunden aus. Allerdings ist ohne Zweifel festzustellen, dass bereits der erste Entwurf des nun verabschiedeten Gesetzes erhebliche Unruhe ausgelöst hat, die auch nach wie vor besteht und sich teilweise sogar noch verstärkt hat. Dafür gibt es bei Licht betrachtet eigentlich keinen Grund.

Aber bei der Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung hat sich doch etwas grundlegendes geändert, oder?

In der Tat gibt es hier eine gravierende Änderung. In der sehr häufig anzutreffenden Konstellation „Selbständiger – Auftraggeber – Endkunde“ war die Rechtslage bislang so, dass bei einer nachträglich feststellten Arbeitnehmerüberlassung diese nicht als unerlaubt galt, wenn der Auftraggeber selbst eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung besaß. Das BAG hatte in diesem Zusammenhang erst vor kurzen entschieden, dass in einem derartigen Fall kein Vertragsverhältnis zwischen dem Selbständigen und dem Endkunden zustande kommt.

Dies wird durch das neue Gesetz nunmehr geändert: Auch eine vorhandene Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung macht aus einer nachträglich feststellten unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung keine erlaubte.

Aber: Für eine Arbeitnehmerüberlassung braucht es einen Arbeitnehmer! Das heißt mit anderen Worten, bevor eine unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung festgestellt werden kann, muss zunächst der Status der betroffenen Person (selbständig oder Arbeitnehmer?) festgestellt werden.

Hat dies konkrete Konsequenzen für die Beteiligten?

Ja, das hat es. Ist der Status des Selbständigen als Arbeitnehmer festgestellt und liegt eine unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung vor, führt dies einerseits dazu, dass nunmehr zwischen dem Selbständigen/Arbeitnehmer und dem Endkunden, der dann als Arbeitgeber gilt, ein Arbeitsverhältnis zustande kommt.

Somit kommt hier der Endkunde – der in der oben erwähnten „Dreier-Konstellation bislang 100% geschützt war – mit ins Spiel bzw. ins Risiko.

Dem Auftraggeber und dem Endkunden droht weiterhin eine strafrechtliche Verfolgung, das heißt es kann ein Ordnungsgeld auferlegt werden bzw. eine Geld- oder sogar Freiheitstrafe verhängt werden.

Andererseits hat der Gesetzgeber in diesem Zusammenhang eine neue Bestimmung, die so genannte „Festhaltenserklärung“, geschaffen, mit der der betroffene Selbständige bzw. Arbeitnehmer erklären kann, dass er kein Vertragsverhältnis zum Endkunden wünscht. Da diese Regelung aber ausgesprochen kompliziert ist, bleibt abzuwarten, ob sie überhaupt praktikabel ist.

Wie hoch ist in diesem Zusammenhang das Risiko einer Bestrafung?

Wie bereits oben ausgeführt, hat die DRB kein Interesse am Thema Arbeitnehmerüberlassung. Der strafrechtliche Aspekt ist nach meine Erfahrung nur dann von Bedeutung, wenn der Zoll in die Prüfung involviert ist, weil dieser seine Prüfungsergebnisse nicht nur an die DRB sondern auch immer an die Staatsanwaltschaft weiterleitet, die meist zumindest ein Ermittlungsverfahren einleitet. Ob sich dies zu einem „echten“ Strafverfahren auswächst oder mit oder ohne Geldauflage eingestellt wird, hängt vom Einzelfall ab.

Zusammengefasst gefragt: Neue Regelungen – alte Probleme?

Man könnte es in der Tat auf diesen kurzen Nenner bringen. Zwar kann es durch die neuen Regelungen des AÜG zu weiteren Problemen kommen – diese sind aber nicht wirklich neu. Für den Bereich der Abgrenzung selbstständig zu scheinselbstständig und rentenversicherungspflichtig haben die neuen Bestimmungen keine Auswirkung. Hier besteht nach wie vor eine große Grauzone, mit der alle Beteiligten auch zukünftig leben müssen.

Empfehlen Sie also, dass sich alle Selbständigen, Auftraggeber und Endkunden entspannt zurücklehnen und einfach abwarten, was nach dem 01.04.2017 passiert?

Nein, das empfehle ich auch nicht. Meines Erachtens gibt es zwar keinen Grund zur Panik und überstürzten Aktionen. Andererseits sollten alle Beteiligten ihre Situation kritisch überprüfen, sich beraten und die rechtlichen und tatsächlichen Grundlagen ihrer Tätigkeit bzw. Zusammenarbeit gründlich analysieren lassen.

Unternehmen, die Arbeitnehmerüberlassung betreiben, sollen bzw. müssen sich selbstverständlich auf die neuen Bestimmungen einstellen und ihre bisherigen rechtlichen und tatsächlichen Grundlagen möglicherweise ändern bzw. anpassen.

Und bei Unternehmen, die mit Selbständigen zusammenarbeiten stecken nach meiner Erfahrung sowohl in den Verträgen als auch in der Ausgestaltung der Tätigkeit meist erhebliches Potential für Optimierungen, wie zum Beispiel die Umstellung von den „klassischen“ Verträgen auf AGB und Bestellung/Angebot. Auch heute noch beinhalten viele Vereinbarungen mit Selbständigen Formulierungen, die geradezu eine „Steilvorlage“ für die DRB darstellen um eine Selbstständigkeit anzweifeln zu können. Weiterhin wäre zu prüfen , ob durch die Gründung einer Firma als juristische Person (GmbH oder UG) weitere Risiken verhindert oder zumindest minimiert werden können.

Im Übrigen ist die Auffassung der DRB auch nicht das „letzte Wort“ in einer Auseinandersetzung über die Frage scheinselbstständig oder nicht bzw. rentenversicherungspflichtig oder nicht; jedenfalls hat die DRB in diesem Zusammenhang auch schon zahlreiche Verfahren vor den Sozialgerichten verloren.

Letztlich muss jeder Einzelfall betrachtet werden und letztlich führt nur ein Gesamtpaket aus optimalen vertraglichen Vereinbarungen bzw. AGB/Angebot/Bestellung, die Merkmale der Selbständigkeit berücksichtigende Umsetzung der Tätigkeit und der Wahl der juristischen Form des Auftragnehmers zu einer optimalen und damit risikoarmen Lösung.

© 10.06.2017| Dr. Grunewald| Bremen| www.dr-grunewald.de


Keine Rentenversicherungspflicht für selbständigen IT-Berater trotz mehrjähriger Tätigkeit für nur einen Auftraggeber Urteil des SG Köln vom 09.10.2015 (rechtskräftig)

Von Rechtsanwalt Dr. Benno Grunewald

Prolog

Nach wie vor versucht die Deutsche Rentenversicherung Bund (DRB) unnachgiebig selbständige IT-Berater rentenversicherungspflichtig zu machen. Dazu benutzt sie die von ihr selbst willkürlich ausgedachten Maßstäbe bezüglich Dauer und Umfang der Tätigkeit der Selbständigen für deren Auftraggeber. Aber wie schon so oft in den von mir geführten Verfahren scheiterte die DRB mit dieser ihrer Vorgehensweise erneut vor Gericht.

Der Fall

Der hier von mir vertretene Selbständige ist seit 2003 als selbständiger IT-Berater tätig. Im Rahmen eines Kontenklärungsverfahrens im Jahre 2010 prüfte die DRB seine Selbständigkeit und stellte fest, dass er ab dem 01.01.2007 rentenversicherungspflichtig ist, da er nur einen Auftraggeber und keine eigenen Mitarbeiter habe.

Tatsächlich war der IT-Berater von 2007 bis 2009 durchgängig ausschließlich für ein und dieselbe Unternehmensberatung tätig gewesen. Anschließend war er auch für einen anderen Auftraggeber parallel tätig, setzte seine Tätigkeit für seinen ersten Auftraggeber allerdings – wenn auch in geringerem, zum zweiten Auftraggeber jedoch überwiegendem, Umfang – weitere 4 Jahre(!) fort.

Die DRB stufte die Tätigkeit des IT-Beraters von 2007 bis 2014 insgesamt als rentenversicherungspflichtig ein und verlangte von ihm entsprechende Beiträge in Höhe von rund 30.000,00 EUR.

Die DRB begründete dies mit ihrer Auffassung, dass der IT-Berater länger als ein Jahr und zu mehr als 5/6 seiner Einnahmen nur für einen Auftraggeber tätig war und keinen eigenen Arbeitnehmer beschäftigte.

Das SG Köln folgte dem nicht, sondern schloss sich meiner Argumentation an, dass keine Rentenversicherungspflicht besteht. Dabei nimmt das Gericht auch Stellung zu den Fragen der Dauer und der Wesentlichkeit der Tätigkeit sowie der Betrachtungsweise des Zeitraums.

So sieht das SG Köln in der von der DRB erfundenen so genannten „5/6-Regelung“ nur einen „Orientierungsrahmen“ und stellt in diesem Zusammenhang fest, dass „sich eine mathematisch exakte Bestimmung der Wesentlichkeitsgrenze dem Gesetz nicht entnehmen lässt“. Klar sei lediglich, dass die zu berücksichtigenden Einkünfte des Selbständigen mehr als 50% ausmachen müssten.

Dies ist aber ziemlich weit weg von dem von der DRB propagierten „5/6-Anteil“!

Weiterhin äußert sich das Gericht zum Aspekt der Dauer der Tätigkeit. Hier verweist das SG Köln vollkommen zu Recht zunächst auf die Begründung des Gesetzgebers.

Dieser hatte 1999 in seiner Begründung zum „Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit“ u.a. ausgeführt, dass neben den zeitlichen auch die wirtschaftlichen Kriterien zu berücksichtigen und auch „branchenspezifische Besonderheiten“ von Bedeutung seien. Weiter führt der Gesetzgeber dazu aus: „Im Übrigen kommt es darauf an, ob der Auftragnehmer nach seinem Unternehmenskonzept die Zusammenarbeit mit mehreren Auftraggebern anstrebt und dies nach den tatsächlichen und rechtlichen Gegebenheiten Erfolg verspricht. Dieses Merkmal ist nicht erfüllt, wenn der Auftragnehmer vertraglich zwar für mehrere Auftraggeber tätig sein darf, dies aber nach den tatsächlichen Umständen nicht kann“.

Das SG Köln geht vor diesem Hintergrund trotz der insgesamt fast 6jährigen Tätigkeit des Selbständigen für einen Auftraggeber nicht von einer Dauerhaftigkeit aus, da es sich stets um zeitlich befristete Einzelverträge mit einer Dauer von 3 bis 6 Monaten handelte und für den Selbständigen nicht erkennbar war, ob und wie lange das Auftragsverhältnis weiterlaufen würde. Das Gericht bezog in diese Bewertung auch insbesondere die Tatsache mit ein, dass der Selbständige belegen konnte, sich stets um andere Auftraggeber bemüht und außerdem Angebote anderer potentieller Auftraggeber erhalten zu haben.

 

Wichtig in diesem Zusammenhang ist auch, dass das Gericht deutlich macht, dass die Bewertung des Kriteriums „auf Dauer“ nicht mit der Betrachtung eines Zeitraums retrospektiv erfolgen darf sondern dass auf den Zeitpunkt der Annahme des Auftrags abgestellt werden muss. Sehr zutreffend stellt das SG Köln hierzu fest: „Für die Frage, ob ein Erwerbstätiger als Selbständiger der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung unterliegt, muss notwendigerweise eine vorausschauende Betrachtung zum Zeitpunkt der Aufnahme der Tätigkeit erfolgen, da sich sonst der Betroffene seiner Rentenversicherungspflicht möglicherweise erst Jahre später sicher sein könnte“.

Dieser Urteil des SG Köln macht erneut deutlich, dass der Auffassung der DRB bezüglich der Rentenversicherungspflicht selbständiger IT-Berater jegliche rechtliche Grundlage fehlt. Die von der DRB mehr oder weniger blind(wütig) angewendeten Kriterien „ein Jahr“ und „5/6“ werden von der Rechtsprechung nicht bestätigt. Vielmehr beurteilen die Sozialgerichte vor allem das unternehmerische Auftreten des Selbständigen als erheblich (entscheidungs)relevanter als die starren Maßstäbe der DRB. Wichtig ist in diesem Zusammenhang aber auch, dass jeweils zeitlich befristete Verträge mit möglichst keiner längeren Laufzeit als ein halbes Jahr geschlossen werden und der selbständige IT-Berater Kontakte zu anderen potentiellen Auftraggebern sucht bzw. unterhält.

Dies sollte jeder Selbständige beachten und daher entsprechend sowohl alle eigenen Aktivitäten als auch an ihn gerichtete Anfragen dokumentieren bzw. speichern, um diese Informationen und Unterlagen erforderlichenfalls vorlegen zu können, um (ungerechtfertigte) Forderungen der DRB besser abwehren zu können.

© Dr. Grunewald| 25.01.2016| www.dr-grunewald.de


Scheinselbständigkeit: Die neuen geplanten gesetzlichen Kriterien Stein der Weisen oder Sturm im Wasserglas?

- Eine erste Stellungnahme -

Von Rechtsanwalt Dr. Benno Grunewald| Brermern

Der Vorschlag

Nun liegt er also auf dem Tisch: Der Referententwurf des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales vom 16.11.2015 mit dem eigentlich wenig aufregenden Titel „Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze“. Deutlich aufregender als der Titel ist für Selbständige und deren Auftraggeber aber der Inhalt dieses Gesetzentwurfs; wobei ich an dieser Stelle nicht auf die geplanten Änderungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes sondern auf die „anderen Gesetze“ und hier speziell auf den neu einzuführenden § 611 a BGB eingehen möchte.


Der Text des neuen § 611 a BGB
Der neue § 611 a BGB soll folgendermaßen gefasst werden:
Vertragstypische Pflichten beim Arbeitsvertrag
(1) Handelt es sich bei den aufgrund eines Vertrages zugesagten Leistungen um Arbeitsleistungen, liegt ein Arbeitsvertrag vor. Arbeitsleistungen erbringt, wer Dienste erbringt und dabei in eine fremde Arbeitsorganisation eingegliedert ist und Weisungen unterliegt. Wenn der Vertrag und seine tatsächliche Durchführung einander widersprechen, ist für die rechtliche Einordnung des Vertrages die tatsächliche Durchführung maßgebend.
(2) Für die Feststellung, ob jemand in eine fremde Arbeitsorganisation eingegliedert ist und Weisungen unterliegt, ist eine wertende Gesamtbetrachtung vorzunehmen. Für diese Gesamtbetrachtung ist insbesondere maßgeblich, ob jemand
a.      nicht frei darin ist, seine Arbeitszeit oder die geschuldete Leistung zu gestalten
oder seinen Arbeitsort zu bestimmen,
b.      die geschuldete Leistung überwiegend in Räumen eines anderen erbringt,
c.      zur Erbringung der geschuldeten Leistung regelmäßig Mittel eines anderen nutzt,
d.      die geschuldete Leistung in Zusammenarbeit mit Personen erbringt, die von ei- nem anderen eingesetzt oder beauftragt sind,
e.      ausschließlich oder überwiegend für einen anderen tätig ist,
f.      keine eigene betriebliche Organisation unterhält, um die geschuldete Leistung zu erbringen,
g.      Leistungen erbringt, die nicht auf die Herstellung oder Erreichung eines bestimm- ten Arbeitsergebnisses oder eines bestimmten Arbeitserfolges gerichtet sind,
h.      für das Ergebnis seiner Tätigkeit keine Gewähr leistet.
(3) Das Bestehen eines Arbeitsvertrages wird widerleglich vermutet, wenn die Deutsche Rentenversicherung Bund nach § 7a des Vierten Buches Sozialgesetzbuch insoweit das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses festgestellt hat."

Zurück in die Zukunft?
Dieser Kriterienkatalog erinnert zunächst (fatal) an die ehemals im SGB enthaltenen drei bzw. später fünf - letztlich unpraktikablen - Kriterien, die aber seit über 10 Jahren Geschichte sind. Und auch der geplante Absatz 3, wonach das Ergebnis eines Statusfeststellungsverfahrens bei der Deutschen Rentenversicherung Bund für die Vermutung eines Beschäftigungsverhältnisses spricht, erinnert - zumindest in den Grundzügen - an die ehedem ebenfalls im SGB enthaltene Regelung zur Umkehr der Beweislast bei Vorliegen mehrerer Kriterien.

Meines Erachtens sind besonders zwei sehr widersprüchliche Aspekte dieses Gesetzesvorhabens bemerkenswert:

Sozialrecht ist nicht Arbeitsrecht!
Frau Nahles begründet ihr Gesetz damit, dass durch die vorgeschlagenen Kriterien die „gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung“ umgesetzt werden würde und zitiert in diesem Zusammenhang ausschließlich Urteile des Bundesarbeitsgerichts (BAG); und zwar nur Urteile des BAG, die für die ihre Auffassung sprechen. Allerdings ist das BAG ausschließlich für arbeitsrechtliche Streitigkeiten zuständig! Und: Das BAG ist ein Gericht, was bedeutet, dass eine Anwendung des § 611 a BGB nur dann passieren würde, wenn sich der Selbständige mit seinem Auftraggeber einen Rechtsstreit vor Gericht liefert. Dies ist aber aus meiner Erfahrung die absolute Ausnahme, da in der Regel sowohl der Selbständige wie dessen Auftraggeber eben gerade nicht von einem abhängigen sondern einem freien Vertragsverhältnis ausgehen!

Die Deutsche Rentenversicherung Bund und der § 611 a BGB
Das Interesse festzustellen, dass kein selbständiges sondern ein sozialversicherungs­pflichtiges Beschäftigungsverhältnis vorliegt, hat in Deutschland nur eine Institution: die Deutsche Rentenversicherung Bund (DRB)! Allerdings sehe ich zurzeit nicht, wie die DRB aus dem geplanten § 611 a BGB Nutzen ziehen kann. Denn die DRB ist auf der Grundlage der Sozialgesetze und der in diesem Zusammenhang entwickelten Recht­sprechung tätig. Und hier ist nicht die Rechtsprechung des BAG sondern die des Bundessozialgerichts (BSG) relevant! Zwar kann sich die DRB teilweise auch auf Entscheidungen des BAG berufen – einschlägig sind diese jedoch nicht, denn Arbeitsrecht ist nicht gleich Sozialrecht.
Somit kann die DRB meines Erachtens nicht direkt mit der Norm des § 611 a BGB arbeiten, zumal diese ja weder im Arbeits- noch Sozialrecht sondern im Zivilrecht verankert ist. Zwar könnte man über eine analoge Anwendung dieser zivilrechtlichen Bestim­mung im sozialrechtlichen Bereich nachdenken – einer analogen Anwendung gesetzlicher Vorschriften sind aber schon den Gerichten enge verfassungsrechtliche Grenzen gesetzt. Dies gilt umso mehr für die DRB, die als Verwaltungsbehörde - auch wenn sie dies manchmal offensichtlich anders sieht - nicht über dem Gesetz steht und nach den Grundsätzen der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung nicht ohne gesetzliche Grundlage tätig werden darf. Eine solche Grundlage stellt der geplante § 611 a BGB für die DRB aber eben gerade nicht dar!

Ein bunter Strauß widersprüchlicher Kriterien
Und schließlich ist festzustellen, dass der § 611 a BGB acht in sich widersprüchliche Merkmale mit zahlreichen auslegungsfähigen unbestimmten Rechsbegriffen enthält. Widersprüchlich ist vor allem, dass die beiden letzten Kriterien g) und h) eindeutig Merkmale eines Werkvertrags sind und insofern der Abgrenzung zum Dienstvertrag dienlich sein können, für eine Differenzierung zwischen Dienst- und Arbeitsvertrag aber überhaupt nichts taugen, da sie bei einem Dienstvertrag ohnehin nicht gegeben sind.

Hinzu kommt, dass bei den sechs anderen Kriterien diverse interpretationsfähige Begriffe verwendet werden: so beim Kriterium unter b) „überwiegend“; beim Kriterium unter c) „regelmäßige Nutzung von Mitteln eines anderen“; beim Kriterium unter d) „von anderen eingesetzte oder beauftragte Personen“; beim Kriterium unter e) „ausschließlich oder überwiegend“ und beim Kriterium unter f) „betriebliche Organisation“.

Allein dadurch würde die Anwendung dieser Norm letztlich wieder bei den Gerichten „landen“ und dort entsprechend ausgelegt werden müsen, wobei – wie bei unbestimmten Rechtsbegriffen naturgegeben – diese Auslegung sicherlich nicht bei jedem Gericht exakt gleich ausfallen wird! Und wenn man in diesem Zusammenhang außerdem bedenkt, dass es in der Begründung zum Gesetz zu dem geplanten Kriterienkatalog heißt „Der Katalog greift die von der Rechtsprechung entwickelten Abgrenzungskriterien auf, ohne diese abschließend zu benennen“ und zum Kriterium unter b) ausgeführt wird: „Für die Abgrenzung von Arbeitsvertrag und Werkvertrag ist dieses Kriterium allerdings nicht allein ausschlaggebend; denn auch für viele Werkverträge ist es typisch, dass der Auftragnehmer in den Räumen eines anderen tätig wird. Deshalb gilt hier besonders, dass im Rahmen der wertenden Gesamtbetrachtung die weiteren Kriterien geprüft werden müssen“, wird deutlich, dass selbst der Gesetzgeber davon ausgeht, dass diese Kriterien nicht abschließend sind.

Der § 611 a BGB vs. § 7 Abs. 1 SGB IV
Und die Verwirrung wird noch größer! So findet sich in der Gesetzesbegründung auch noch die folgende Aussage: „Soweit andere Rechtsvorschriften eine abweichende Definition des Arbeitsvertrages, des Arbeitsverhältnisses oder des Arbeitnehmers vorsehen, um einen engeren oder weiteren Geltungsbereich dieser Rechtsvorschriften festzulegen, bleiben diese unberührt“. Dies bedeutet, dass die Norm des § 7 Abs. 1 SGB IV („Beschäftigung ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers“) neben der des § 611 a BGB gilt!
Damit aber wäre der § 611 a BGB definitiv im Arbeitsrecht verortet, welches - wie ich oben bereits erwähnte - im Bereich der Scheinselbständigkeit in der Regel keine Rolle spielt.


Arbeitsrecht + Sozialrecht = Schöne neue Welt?
Andererseits versucht Frau Nahles über den geplanten Absatz 3 des § 611 a BGB eine Verknüpfung zwischen Sozialrecht und Arbeitsrecht herzustellen, die meines Erachtens ohenhin nicht zulässig ist. Denn: Das BSG hat schon vor vielen Jahren entschieden, dass die DRB nicht pauschal ein Beschäftigungsverhältnis feststellen darf, sondern die mögliche Versicherungspflicht des Selbständigen in jedem einzelnen Zweig der Sozialversicherung prüfen muss. Und selbst wenn die DRB im Einzelfall eine derartige Versicherungspflicht feststellen würde, ist dies nicht gleichbedeutend mit der Feststellung eines Arbeitsverhältnisses.

Ein (vorläufiges) Fazit zur Zukunft
Was nach vorläufiger Analyse des Gesetzentwurfs zum § 611 a BGB bleibt, sind zunächst Fragen über Fragen, die sowohl die rechtliche aber auch tatsächliche Anwendung des geplanten § 611 a BGB betreffen. Denn nicht nur die Kriterien sondern auch deren Begründung sind in höchstem Maße widersprüchlich und interpretationsfähig. Jedenfalls sind hier - wie in der Gesetzesbegründung erwähnt – für die Prüftätigkeit der Behörden(?) „transparente“ und „subsumtionsfähige“ Rechtsnormen nur schwer erkennbar.
Aber vielleicht verfolgt Frau Nahles noch ein ganz anderes Ziel: Es ist schon sehr ungewöhnlich, dass ein Gesetz vorgeschlagen wird, dass erst in über einem Jahr (am 01.01.2017) in Kraft treten soll. Ich halte es daher nicht für ausgeschlossen, dass beabsichtigt ist, mit der jetzigen Vorlage des Gesetzes zunächst einmal Reaktionen der Betroffenen zu provozieren und dann im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens sowohl inhaltliche Änderungen aber eben auch erweiterte Anwendungsmöglichkeiten für die Deutsche Rentenversicherung Bund zu schaffen. Hier gilt es meines Erachtens sehr genau hinzuschauen, selbst wenn wohl auch für diesem Fall die Aussage Bismarcks gelten dürfte: „Beim Wurstmachen und beim Gesetzemachen darf man nicht hinsehen – es könnte einem schlecht werden“.

Ein (vorläufiges) Fazit zur Gegenwart
Auch wenn die Ziele von Frau Nahles noch in weiterer Ferne liegen – eines hat sie bereits jetzt erreicht: Allein die Vorlage des geplanten § 611 a BGB hat zu einer (weiteren) erheblichen Verunsicherung Selbständiger und deren potentieller Auftraggeber geführt! Zwar trägt dazu bereits seit langem die DRB und deren regelmäßig einseitiges Vorgehen bei, das bei der ganz überwiegenden Anzahl von Prüfungen stets zum Ergebnis führt, dass eine vermeintliche Sozialversicherungspflicht vorliegt. Frau Nahles feuert mit ihrem Gesetzesvorschlag diese Praxis weiter an und ermutigt damit mehr oder weniger direkt die DRB so weiter zu machen um im Wege eines Zangenangriffs - hier die Praxis der DRB und dort der Gesetzgeber mit konkreten Kriterien – die Selbständigkeit letztlich abzuschaffen.
Ist dies die vielleicht eigentliche Intention von Frau Nahles und ihrem geplanten Gesetz? Honi soit qui mal y pense – ein Schelm, wer Böses dabei denkt!

Fortsetzung folgt …

© 30.11.2015| Dr. Grunewald. Bremen| www.dr-grunewald.de


Ein Gespenst namens Scheinselbständigkeit - Zur Lage Selbständiger in Deutschland 2015

Gespensterjagd – „Spiel“ ohne Grenzen!

Ein Gespenst geht um in Deutschland. Ein Gespenst namens Scheinselbständigkeit. Und dieses Gespenst wird von der Deutschen Rentenversicherung Bund (DRB) – immer häufiger unter Mithilfe des Zolls - mit allen erdenklichen Mitteln gejagt, um es zu erlegen. Zur Jagd freigegeben sind damit sowohl Selbständige als auch deren Auftraggeber. Dabei ist es das offensichtliche Ziel der DRB aus (fast) jeder selbständigen Tätigkeit ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis zu machen und die Auftraggeber zur Kasse zu bitten. Gelingt dies nicht, versucht die DRB die Selbständigen rentenversicherungspflichtig zu machen, um (wenigstens) von ihnen Rentenversicherungsbeiträge verlangen zu können.

Wie macht das die DRB?

 

Eine neue vierte Gewalt!

Bislang kannte man drei Gewalten, auf denen staatliches Handeln beruht: Legislative, Judikative und Exekutive, also den Gesetzgeber, die Gerichte und die ausführende Verwaltung. Nunmehr scheint eine vierte Gewalt hinzugekommen zu sein, die ich in diesem Zusammenhang als „Multilative“ bezeichnen möchte: Denn die DRB definiert selbst die Grundlagen ihres eigenen Handelns, setzt diese entsprechend um und führt das Verfahrens bis hin zu Vollstreckungsmaßnahmen anschließend auch noch selbst durch. Und dies alles offensichtlich vollkommen losgelöst von jeglichen rechtsstaatlichen Grundprinzipien, zu denen eben auch und gerade die oben genannten ersten drei Gewalten gehören.

Darf das die DRB?

 

Rechtliche Grundlagen selbst gemacht!

Ein typisches Beispiel für selbst definierte Grundlagen ihres Handelns bietet die Regelung des § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI zur Rentenversicherungspflicht Selbständiger. Hier heißt es:

„Versicherungspflichtig sind selbständig tätige Personen, die

  • im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungs-pflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen, dessen Arbeitsentgelt aus diesem Beschäftigungsverhältnis regelmäßig 450,00 EUR im Monat übersteigt, (alternativ 2 oder mehr nicht versicherungspflichtige Arbeitnehmer, die   zusammen  über 450,00 EUR im Monat erhalten)

und

  • auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig sind; bei Gesellschaftern gelten als Auftraggeber die Auftraggeber der Gesellschaft. Die DRB legt dabei den Begriff „auf Dauer“ und „im Wesentlichen“ wie folgt aus:

 

„im wesentlichen“   = mehr als 5/6 der Einnahmen von einem Auftraggeber pro Jahr

„auf Dauer“               = über 1 Jahr nur ein Auftraggeber bzw. ein Hauptauftraggeber

 

Diese Interpretation bzw. Festlegung ist aber vollkommen willkürlich. Der Maßstab „5/6“ ist letztlich aus der Luft gegriffen und entbehrt jeglicher rechtlicher geschweige denn gesetzlicher Grundlage.

Und auch die Festlegung auf 1 Jahr ist ohne jegliche rechtliche Basis.

 

 

Beispiel selbständige Pflegekräfte!

Ein weiteres sehr bezeichnendes Beispiel für die scheinbare „Autonomie“ der DRB vom Rechtsstaat betrifft den Bereich selbständiger Pflegekräfte. Hier hat die DRB zusammen mit anderen so genannten Spitzenverbänden der Krankenkassen „beschlossen“, dass selbständige Pflegekräfte in Krankenhäusern und Altenheimen immer sozialversicherungspflichtig sind. Und dementsprechend werden folgerichtig sämtliche Kranken- und Altenpfleger unisono als sozialversicherungspflichtige Beschäftige eingestuft, ohne auch nur ansatzweise den jeweiligen Einzelfall zu berücksichtigen. So findet weder eine Differenzierung zwischen beispielsweise Pflegekräften und OP-Fachkräften oder zwischen Kranken- und Altenpfleger statt.

 

Mit ihrer Stigmatisierung selbständiger Kranken- und Altenpfleger als scheinselbständig bzw. sozialversicherungspflichtig setzt sich die DRB eindeutig über den Gesetzgeber hinweg. Denn dieser geht in § 2 Abs. 1 Nr. 2 SGB bezüglich der Rentenversicherungspflicht davon aus, dass es sehr wohl selbständige Pflegekräfte gibt, denn es heißt dort:

 

„Versicherungspflichtig sind selbständig tätige Pflegepersonen, die in der Kranken-, Wochen-, Säuglings- oder Kinderpflege tätig sind und im Zusammenhang mit ihrer selbständigen Tätigkeit keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen.“

Die DRB - der bessere Gesetzgeber?

 

 

 

Das Grundgesetz – für die DRB nur eine unverbindliche Empfehlung!

Wir haben es, wie bereits gezeigt – bei der DRB mit einer Organisation zu tun, die ganz offenbar losgelöst von jeglichen rechtsstaatlichen Verpflichtungen agiert und sich ihre eigenen Regeln gibt.

Gesetze werden willkürlich ausgelegt und exekutiert.

Die erforderliche einzelfallbezogene Gesamtbetrachtung wird zwar von der DRB behauptet, findet aber nur auf dem Papier statt. Es scheint bei der DRB nur zwei Schubladen mit der Aufschrift „sozialversicherungspflichtig“ und „rentenversicherungspflichtig“ zu geben, in die alle Selbständigen, von der Reinigungskraft über den Kurierfahrer bis zum IT- und Unternehmensberater einsortiert werden müssen.

 

Die Vorgehensweise der DRB stellt sich aber auch in vielen anderen Bereichen für viele Selbständige beispielsweise in der IT- und Unternehmensberatung als rechtswidrig dar.

Dabei ist die DRB als Körperschaft des öffentlichen Rechts in besonderem Maße den verfassungsrechtlichen Grundsätzen verpflichtet. Sie hat ihr Handeln danach auszurichten und dieses auch unter den sich daraus ergebenden Konsequenzen zu bewerten. Vor diesem Hintergrund ist festzustellen, dass die DRB verfassungswidrig handelt. Die DRB greift ohne entsprechende Befugnis in die in den Art. 12 und 14 GG (Grundgesetz) verfassungsrechtlich geschützten Rechtsgüter der Berufsfreiheit und der Freiheit unternehmerischer Entscheidungen der betroffenen Selbständigen und deren Auftraggeber ein.

Das Handeln der DRB ist mit dem Grundsatz Gesetzesvorbehalts gemäß Art. 20 Abs. 3 GG i.V.m. § 31 SGB I unvereinbar.

 

Die DRB greift tief und – insbesondere bezogen auf die konkreten Auswirkungen auf die betroffenen Selbständigen nachhaltig – in die Schutzbereiche der Berufsfreiheit (Art. 12 GG) und der Selbstbestimmung (Art. 2 GG) ein, wobei gerade die Berufsfreiheit und deren Einschränkung dem Gesetzesvorbehalt gemäß Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG unterliegt. Und dies auch dann, wenn „nur“ mittelbare faktische Einschränkungen die Folge sind eine objektiv berufsregelnde Tendenz zu konstatieren ist.

 

Hinzu kommt, dass das Vorgehen der Beklagten auch in Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m. § 31 SGB I verfassungswidrig ist, da die DRB in ihrer Verwaltungspraxis regelmäßig über die durch ihr eigenes Formular (V027) abgefragten Kriterien hinaus weitere mehr oder minder willkürliche Fragen an die Betroffenen stellt, aus deren Beantwortung sie (fast) immer einseitig zum Ergebnis gelangt, dass ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vorliegt.

 

Diese Einstufung stellt für viele Selbständige ein faktisches Berufsverbot dar, da sich die Alternative einer angestellten Tätigkeit in der Regel nicht stellt, nicht erzwungen werden kann und die meisten Selbständigen dies auch überhaupt nicht wollen! Die Vorgehensweise der DRB führt – hony soi qui mal´y pense(!) – bei potentiellen Auftraggeber zu einer starken Verunsicherung bezüglich der Zusammenarbeit mit Selbstständigen, was in vielen Fällen bedeutet, dass der Selbständige keinen Auftrag mehr erhält. Im Ergebnis erzielt der Selbständige dann keine Einnahmen mehr, so dass auch keine Zahlungen an die Sozialkassen mehr fließen und auch keine Steuern mehr gezahlt werden.

So betrachtet schädigt die DRB durch ihr Verhalten auch den Staat  bzw. die Allgemeinheit und damit letztlich jeden einzelnen Bürger.

 

 

Konzertierte Aktion pro Selbständigkeit!

Das Gespenst Scheinselbständigkeit mag für viele (noch) virtuell sein – es ist eine permanente konkrete Bedrohung für alle Selbständigen und deren Auftraggeber.

 

Daher sollten sich sowohl Selbständige als Auftragnehmer als auch Auftraggeber mit allen rechtstaatlichen Mitteln gegen jeden Versuch wehren, sie in eine „Arbeitgeber-Arbeitnehmer-Position“ zu definieren bzw. zu zwingen.

Hier könnte beispiesweise eine konzertierte Aktion „pro Selbständigkeit“ oder einem „pro Autonomie“ helfen, die auch deutlich macht, dass es sich hier nicht um eine kleine unbedeutende Splittergruppe handelt, sondern um eine rasant wachsende Gruppe Selbständiger, die an entscheidenden Hebeln der Wirtschaft und Verwaltung tätig sind und ohne deren Wirken bestimmte Aufgaben überhaupt nicht mehr zu bewerkstelligen wären. Selbständige, die sich freiwillig und bewusst für ihre Selbständigkeit entschieden haben, die keinen aufgezwungenen Sozial- oder Rentenversicherungsschutz benötigen und die sich eigentlich nur gerechte, nachvollziehbare und verlässliche Rahmenbedingungen für die Ausübung ihrer selbständigen Tätigkeit wünschen.

So - und ich befürchte, nur so – lässt sich die Abschaffung der Selbständigkeit letztlich verhindern!

 

© Dr. Grunewald| 13.05.2015


Scheinselbständigkeit und unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung

Ein doppeltes Risiko für Auftraggeber?

Seit einiger Zeit beobachte ich eine zunehmende Nervosität und teilweise sogar Panik bei Unternehmen, die mit Selbständigen zusammenarbeiten. Im Zuge dieser Entwicklung höre ich auch immer wieder, dass manche Firmen keine Selbständigen mehr engagieren möchten sondern eine Zusammenarbeit nur noch über Arbeitnehmerüberlassung anstreben. Ich halte dies für einen Irrweg, der sich bei näherer Betrachtung weder tatsächlich noch rechtlich als sinnvoll darstellt.

 
Risiko Scheinselbständigkeit

 

Sofern ein Selbständiger eine Leistung erbringt, besteht latent stets das Risiko, dass dies nicht als selbständig sondern als sozialversicherungspflichtig beurteilt wird. Dieses Risiko kann nicht auf null reduziert werden.

Nach meiner Erfahrung in diesem Bereich seit 1999 stelle ich aber fast jeden Tag aufs Neue fest, dass dieses Risiko erheblich minimiert werden kann.

Das beginnt bei der Anbahnung der Zusammenarbeit und geht über die vertraglichen Vereinbarungen bis hin zu den konkreten Umständen der Leistungserbringung.

Und: Gerade in der IT- und Unternehmensberatung finden wir im Regelfall die Situation „Selbständiger – Agentur – Endkunde“ vor.

Wenn man nun weiß, dass sich die DRB (Deutsche Rentenversicherung Bund) ausschließlich für das Verhältnis zwischen Auftraggeber und Selbständigen, also zwischen den unmittelbaren Vertragsparteien, interessiert, wird deutlich, dass der Endkunde allein dadurch geschützt wird!

Ich habe jedenfalls in meinen bisherigen rund 1.000 Verfahren gegen die DRB noch in keinem Fall erlebt, dass die DRB auch nur versucht hätte in der oben genannten Konstellation den Endkunden in Anspruch zu nehmen.

 

Risiko unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung

 

Arbeitnehmerüberlassung bedeutet zunächst einmal, dass es einen Arbeitnehmer zum Überlassen gegeben muss. Da nach meiner Erfahrung fast alle selbständigen IT- und Unternehmensberater aus Überzeugung selbständig sind, werden diese sich regelmäßig nicht zu Arbeitnehmern machen lassen wollen.

Und auch das Risiko einer unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung wird meines Erachtens von den Unternehmen falsch eingeschätzt. Richtig ist zwar, dass in der oben erwähnten Konstellation „Selbständiger – Agentur – Endkunde“ bei Annahme einer Arbeitnehmerüberlassung und dem Fehlen einer Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung beim Verleiher - also der Agentur – die Rechtsfolge eintritt, dass der Entleiher – also der Endkunde – zum Arbeitgeber des Selbständigen wird.

Jedoch: Dies interessiert die DRB in keinster Weise! In keinem meiner bisherigen Verfahren gegen die DRB war die Frage nach einer möglichen Arbeitnehmerüberlassung virulent.

 

Das Thema Arbeitnehmerüberlassung kann nur auf zwei Wegen relevant werden: Entweder dann, wenn der Zoll mit im Spiel ist, da der Zoll seine Erkenntnisse nicht nur an die DRB sondern auch an die Staatsanwaltschaft abgibt. Hier können dann auch die strafrechtlichen Aspekte der Scheinselbständigkeit inklusive unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung zum Tragen kommen. Hat allerdings die Agentur die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung fällt dieser „Anklagepunkt“ selbstverständlich  weg, denn dann wäre die Arbeitnehmerüberlassung nicht unerlaubt durchgeführt worden.

Der andere Weg, auf dem ein Unternehmen mit dem Thema Arbeitnehmerüberlassung konfrontiert werden kann, ist der Weg über die Arbeitsgerichte. Dies setzt aber voraus, dass ein Selbständiger eine entsprechende sogenannte Statusklage erhebt, um feststellen zu lassen, dass er eigentlich Arbeitnehmer ist. Und auch dies nur dann, wenn der Selbständige nicht die Agentur sondern den Endkunden verklagt.

Da jedoch – wie bereits erwähnt - fast alle selbständigen IT- und Unternehmensberater aus Überzeugung selbständig sind, ist dies nach meiner Erfahrung sehr unwahrscheinlich. Und: Wo kein Kläger, da kein Richter!

Ich selbst habe jedenfalls in den letzten 15 Jahren lediglich drei derartige Verfahren begleitet. Somit halte ich das Risiko unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung in diesem Zusammenhang für gänzlich überbewertet.

 

Fazit

 

Das Problem Scheinselbständigkeit ist weiter akut. Die Risiken sind bekannt und lassen sich erheblich minimieren!

Das Problem unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung ist nicht wirklich akut. Und auch dieses Risiko lässt sich reduzieren!

Einen „Königsweg“ für die Zusammenarbeit mit Selbständigen gibt allerdings leider (bislang) nicht!


Urteile zu scheinselbständigen IT-Freiberuflern

Urteile contra Scheinselbstständigkeit - wann IT-Freiberufler als selbstständig gelten

 Prolog

Zahlreiche von mir gewonnene Verfahren gegen die Deutsche Rentenversicherung Bund (DRB) zeigen, dass IT-Freiberufler und deren Auftraggeber realistische Chancen haben, der Scheinselbstständigkeit zu entgehen – wenn die vertraglichen Voraussetzungen und die tatsächlichen Umstände stimmen!

Verfahren gegen IT-Freiberufler

Einige der im Folgenden aufgelisteten Verfahren wurden durch Urteil rechtskräftig (rk) abgeschlossen. Teilweise erkannte die Deutsche Rentenversicherung Bund (DRB) die Scheinselbstständigkeit des IT-Freiberuflers im Termin vor dem Sozialgericht (SG) unmittelbar an (Anerkenntnis).

Und in einigen Fällen legte die DRB Berufung (Bf.) ein:

SG Wiesbaden, Az. S 8 R 367/07 (Urteil vom 15.06.2010, rk)
SG Gießen, Az. S 19 R 518/09 (Urteil vom 17.05.2011, rk)
SG München, Az. S 27 R 2045/10 (Anerkenntnis vom 16.12.2011)
SG Oldenburg, Az. S 5 R 246/09 (Urteil vom 07.02.2012, Bf.)
SG Wiesbaden, Az. S 8 R 212/10 (Urteil vom 20.08.2012, rk)
SG Gießen, Az. S 13 R 538/09 (Urteil vom 05.09.2012, Bf.)
SG München, Az. S 31 R 2288/11 (Anerkenntnis vom 10.10.2012)
SG Darmstadt, Az. S 10 KR 506/10 (Anerkenntnis vom 14.11.2012)
SG München, Az. S 15 R 427/10 (Anerkenntnis vom 07.12.2012)
SG Stuttgart, Az. S 22 R 1260/10 (Urteil vom 29.01.2013, Bf.)
SG Stuttgart, Az. S 18 R 6903/09 (Urteil vom 21.06.2013, Bf.)

Gemeinsamkeiten der Verfahren

Alle Verfahren eint, dass es stets darum ging, ob der IT-Freiberufler als selbstständig oder als sozialversicherungspflichtig einzustufen war. Weiterhin war in jedem Fall die „klassische“ Konstellation zu beurteilen: IT-Freiberufler – Unternehmensberatung – Endkunde. Auch ging es immer um projektbezogene und damit befristete Aufträge. Und schließlich haben sich in allen Fällen sowohl der IT-Freiberufler als auch sein Auftraggeber, die Unternehmensberatung, gegen die Einstufung als sozialversicherungspflichtig gewehrt.

Unterschiede der Verfahren

Auslöser der Prüfung durch die DRB war in einigen Fällen ein vom Auftraggeber oder vom IT-Freiberufler selbst beantragtes Statusfeststellungsverfahren. Manchmal wurde die DRB im Zuge ihrer routinemäßigen Prüfungen der Unternehmensberatungen und deren fest angestellten Mitarbeiter auf die IT-Freiberufler aufmerksam. Und in anderen Fällen waren es „Zufallsfunde“ der DRB. Letztlich hatte der Ausgangspunkt des jeweiligen Verfahrens aber keinen Einfluss auf das Ergebnis.

Alle Fälle unterscheiden sich weiterhin in den rechtlichen Vereinbarungen zwischen dem IT-Freiberufler und der Unternehmensberatung. Hier gab es sowohl Einzel- und Rahmenvertrag, nur einen Gesamtvertrag oder auch gar keinen (schriftlichen) Vertrag. Und in einem Fall gab es lediglich eine Bestellung durch die Unternehmensberatung auf Basis deren AGB. Und natürlich hatte jede Unternehmensberatung ihre eigenen Vertragswerke bzw. AGB, die sich insbesondere im Detail sehr voneinander unterschieden.

Praktisch waren die betroffenen Freiberufler zwar alle in IT-Projekten tätig – die jeweiligen Tätigkeiten waren dabei aber sehr unterschiedlich und reichten von der Projektleitung, Netzwerkadministration über die Softwareerstellung bis zu einer eher betriebswirtschaftlichen Beratung im SAP-Umfeld.

Praxis der Sozialgerichte

Jedes Gerichtsverfahren ist letztlich eine „Black Box“. Die juristisch fundiertesten und am eloquentesten vorgetragenen Argumente vermögen nichts zu bewirken, wenn das Gericht schlicht eine anderen Auffassung hat – denn wie heißt es: „Ein guter Jurist kann alles begründen“. Und es ist nie wirklich vorhersehbar, worauf das Gericht Wert legt. So habe ich z.B. erlebt, dass in zwei Verfahren derselben Unternehmensberatung vor dem selben Sozialgericht mit jeweils einem Freiberufler beim selben Endkunden auf Basis identischer Verträge ein Richter ausschließlich Interesse für die Gegebenheiten beim Endkunden zeigte während der Richter des anderen Verfahrens nur die Vertragskonstellation zwischen dem Freiberufler und der Unternehmensberatung erörterte.

Speziell die Sozialgerichte bemühen sich jedoch - und haben auch den gesetzlichen Auftrag – den Sachverhalt über das von den Parteien Vorgetragene hinaus aufzuklären. Dies bedeutet, dass insbesondere der betroffenen Freiberufler zur mündlichen Verhandlung persönlich geladen und entsprechend befragt wird.

Nach meiner Erfahrung ist dabei neben den inhaltlichen Aussagen auch der persönliche Eindruck des Freiberuflers von entscheidender Bedeutung. Kommt „rüber“, dass der Freiberufler ein überzeugter selbstständig handelnder Unternehmer ist, so kann dies eventuell andere ungünstige Umstände wie beispielsweise einen „schlechter“ Vertrag oder die Einbindung in das Zeiterfassungssystem des Endkunden in den Hintergrund treten lassen.

Fazit?!

So banal es klingt: Jeder Fall ist anders! Und selbst wenn die Parameter zweier Verfahren fast identisch sind – wie in den oben geschilderten beiden Fällen derselben Unternehmensberatung vor demselben Gericht – weicht die Behandlung möglicherweise dennoch voneinander ab. Somit sind die Urteile der Sozialgerichte letztlich stets Einzelfallentscheidungen, die kaum Rückwirkungen auf andere Fälle erlauben. Dies ist einerseits sehr unbefriedigend, denn Rechtssicherheit geht sicher anders! Andererseits eröffnet dies im Einzelfall stets neue Perspektiven. Und: Gegen Urteile, mit denen man nicht einverstanden ist, gibt es die Möglichkeit der Berufung zum Landessozialgericht und gegen dessen Entscheidungen unter bestimmten Voraussetzungen die Möglichkeit der Revision zum Bundessozialgericht.

Häufig liegen die Ursachen einer ungünstigen Entscheidung aber bereits im außergerichtlichen Vorverfahren mit der DRB. Zwar existieren zahlreiche Kriterien zur Abgrenzung einer selbständigen von einer sozialversicherungspflichtigen Tätigkeit – es genügt aber meines Erachtens nicht, diese Kriterien – die zudem auslegungsfähig sind – einfach per Checkliste „abzuhaken“. Hinzu kommt, dass die DRB häufig eigene Kriterien formuliert und abfragt. Und wichtig ist zudem die Erfahrung sowohl mit der Verwaltungspraxis der DRB als auch der Spruchpraxis der Sozialgerichte.

Daher sind aus meiner Erfahrung grundsätzlich folgende Aspekte von erheblicher Bedeutung:

 

  • „Schonungslose“ Analyse der gegenwärtigen und vergangenen Situation (4 Jahre zurück)
  • Optimale Verträge bzw. Reduzierung der Vereinbarungen auf das absolute Minimum. Hier hat sich beispielsweise die Form einer Bestellung auf Basis von AGB bewährt.
  • Beachtung der Selbstständigkeit in der Ausgestaltung der konkreten Arbeitsbedingungen beim Endkunden bzw. – wohl eher selten – beim Auftraggeber selbst.
  • Einbeziehung möglichst aller Beteiligten (IT-Freiberufler, Unternehmensberatung und Endkunde) auch wenn deren einzelnen Interessen nicht immer deckungsgleich sind.

Die Beachtung dieser Aspekte – und die entsprechend notwendige Ausdifferenzierung im Einzelfall - erhöhen die Chancen auf Gewinn eines Verfahrens gegen die DRB deutlich. Und dies sollte möglichst nicht erst dann passieren, wenn die DRB „auf der Matte steht“ sondern prophylaktisch angegangen werden.

Dementsprechend vorbereitet und gut aufgestellt ist jede Überprüfung nicht nur erheblich entspannter sondern auch erheblich aussichtsreicher erfolgreich zu bewältigen.


Aufruf zur Verteidigung der Selbständigkeit

Wettbewerbsverbot für Selbstständige als juristische Person?

Gericht bestätigt Unwirksamkeit einer Kundenschutzklausel für selbstständigen IT-Berater, der als juristische Person auftritt.

Zum Hintergrund

Wettbewerbsverbote bzw. Kundenschutzklauseln im IT-Bereich stehen rechtlich grundsätzlich auf unsicherem Boden, da sie meist keine Karenzentschädigung enthalten, die Laufzeit eines Projekts häufig ein Jahr oder länger beträgt und der Selbstständige in dieser Zeit regelmäßig nur in diesem Projekt tätig ist, also keine weiteren Auftraggeber hat. Vor dem Hintergrund der hierzu vorliegenden Rechtsprechung stellt sich eine derartige Kundenschutzklausel fast immer als unwirksam dar.

Allerdings bezogen sich die Urteile der Gerichte bislang ausschließlich auf selbstständige IT-Berater als Einzelunternehmen, also auf natürliche Personen. Nunmehr hat das OLG Frankfurt am Main in der Berufungsinstanz ein Urteil des LG Fulda bestätigt, dass auch für eine „Ein-Personen-Gesellschaft“ als juristische Person die Anwendung der bisherigen Rechtsprechung bejaht.

Zum Sachverhalt

Der selbstständige IT-Berater hatte mit einem Vermittler wie üblich einen Rahmenvertrag sowie einen Projekteinzelvertrag für einen Projekteinsatz beim Endkunden geschlossen. Zum Zeitpunkt des Abschlusses der Verträge befand sich die vom IT-Berater gegründete Firma, eine Unternehmergesellschaft (UG), in Gründung, war also noch nicht in das Handelsregister eingetragen. Die im Rahmenvertrag enthaltene Kundenschutzregelung sah die Verpflichtung des Auftragnehmers vor, für die Dauer von 12 Monaten nach Ende des jeweiligen Projekteinzelvertrages für keine Kunden tätig zu werden, an deren Projekten er mitgearbeitet hat, es sei denn im jeweiligen Einzelvertrag ist etwas Abweichendes geregelt. Im Projekteinzelvertrag war bestimmt, dass der Auftragnehmer innerhalb von 12 Monaten nach Ende dieses Projekteinzelvertrages weder direkt noch mittels eines anderen für den Kunden im genannten Projekt tätig werden darf. Eine Karenzentschädigung war nicht vorgesehen.

Da der IT-Berater dennoch auch nach Beendigung des Projekteinzelvertrags, der mit Verlängerungen insgesamt rund 1 Jahr lief, für denselben Kunden tätig wurde, verklagte der Vermittler den Berater. Diese Klage wiesen sowohl das LG Fulda wie auch das OLG Frankfurt am Main ab.

Zum Urteil

Beide genannten Gerichte beurteilen die vertragliche Kundenschutzklausel als unwirksam, weil es an einer Karenzentschädigung zugunsten der Selbstständigen fehlt und dieser durch seine Tätigkeit vollständig ausgelastet war.

Dem stehe auch nicht entgegen, dass der Selbstständige in Form einer juristischen Person, hier einer UG, aufgetreten ist. Denn diese ist mit einer natürlichen Person, also einem Einzelunternehmen, durchaus vergleichbar, wenn statt ihrer die (einzige) natürliche Person, die „hinter ihr steht" und die sich zulässigerweise „des Mantels" der GmbH bedient hat, als Vertragspartner in Erscheinung tritt. Ebenso wie der Alleingesellschafter und Geschäftsführer das Handeln der Gesellschaft allein bestimmt, ist er derjenige, der von der wirtschaftlichen Situation der GmbH und dem diese treffenden Wettbewerbsverbot allein betroffen ist, da er zugleich als einziger Mitarbeiter der Gesellschaft tätig und aus dieser Tätigkeit sein alleiniges Einkommen bezieht.

Fazit

Wettbewerbsverbote bzw. Kundenschutzklauseln im IT-Bereich stehen rechtlich grundsätzlich auf unsicherem Boden … und zwar selbst dann, wenn der Vertragspartner nicht als Einzelunternehmen sondern als juristische Person auftritt. Jedenfalls dann, wenn diese juristische Person eine „Ein-Personen-Gesellschaft“ ist.


IT-Berater nicht scheinselbständig

IT-Freiberufler als selbstständig anerkannt Sozialgericht zieht Grenzen der Scheinselbstständigkeit

 

Vorbemerkung

Die Problematik der Scheinselbstständigkeit ist für IT-Freiberufler und deren Auftraggeber seit längerem wieder hoch aktuell. Hierbei geht es um die Frage, ob zwischen dem Freiberufler und seinem Auftraggeber ein freies Mitarbeiterverhältnis oder eine abhängige Beschäftigung besteht. Die Deutsche Rentenversicherung Bund (DRB) versucht hier seit langem - mit teilweise abstrusen Argumenten - aus freien Mitarbeitern Arbeitnehmer und aus Auftraggebern Arbeitgeber zu machen. Damit ist die DRB nunmehr in einem von mir geführten Verfahren vor dem Sozialgericht Wiesbaden gescheitert.

Das Sozialgericht Wiesbaden hat im Falle eines selbständigen IT-Beraters der Deutschen Rentenversicherung die Grenzen der Scheinselbständigkeit aufgezeigt.

Der Fall
Sachverhalt

Der Freiberufler war Anfang 2006 als freier Mitarbeiter über eine Unternehmensberatung für einen Endkunden im Bereich Konfigurations- und Releasemanagement tätig. Er hatte auf Wunsch des Auftraggebers gleich zu Beginn seiner Tätigkeit ein Statusfeststellungsverfahren bei der DRB beantragt. In diesem Zusammenhang gab der Freiberufler korrekt an, dass er für mehrere Auftraggeber tätig sei, aber mindestens 5/6 seiner Einkünfte aus der Tätigkeit für den aktuellen Auftraggeber beziehe und keine Arbeitnehmer beschäftige. Er wies weiter darauf hin, dass er nicht am Betriebssitz des Auftraggebers arbeite und keine regelmäßigen Arbeits- und Anwesenheitszeiten einzuhalten habe. Ihm würden keine Weisungen hinsichtlich der Art und der Ausführung seiner Tätigkeit erteilt und der Auftraggeber könne sein Einsatzgebiet nicht ohne seine Zustimmung ändern. Die Einstellung von Hilfskräften sei nicht von der Zustimmung des Auftraggebers abhängig. Seine unternehmerische Tätigkeit beschrieb er dahingehend, dass er eine selbständige Akquisition von Kunden betreibe, eine eigene Webseite unterhalte, eine eigene Entwicklungsumgebung aufgebaut habe, eigenes Kapital einsetze und eigene Fortbildungsmaßnahmen betreibe.

Als Anlage zum Statusfeststellungsantrag war der zwischen dem Freiberufler und seinem Auftraggeber geschlossene Dienstleistungsvertrag beigefügt. Dieser sah u.a. vor, dass der Freiberufler zwar eigene Mitarbeiter einsetzen darf, dies jedoch der vorherigen schriftlichen Zustimmung des Auftraggebers bedarf und dass diese Zustimmung nicht unbillig verweigert werden darf. Außerdem heißt es in dem Vertrag, dass die Leistungserbringung durch den Freiberufler in enger und ständiger Abstimmung mit den Projektleitern des Auftraggebers und dem restlichen Projektteam erfolge, der Freiberufler dabei jedoch nicht in den Betriebsablauf des Auftraggebers eingebunden würde und der Auftraggeber gegenüber dem Freiberufler bzw. dessen Mitarbeitern keine unmittelbaren arbeitsrechtlichen Weisungsrechte hätten. Der genaue Zeiteinsatz des Freiberuflers werde jeweils rechtzeitig im Voraus mit der Projektleitung abgestimmt. Der Freiberufler bemüht sich, die vereinbarten Leistungen zu erbringen, jedoch sei kein Erfolg im Sinne eines Werkvertrages geschuldet; Vertragsbeginn war der 01.01.2006, als Vertragsende war der 01.06.2006 vorgesehen.

Rechtsauffassung der DRB im Bescheid …

Die DRB erließ dann Anfang 2007 einen Bescheid, wonach die Tätigkeit des Freiberuflers für den Auftraggeber seit dem 01.01.2006 im Rahmen eines abhängigen und damit dem Grunde nach sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses erfolge. Die DRB vertrat die Ansicht, der Freiberufler sei für den Auftraggeber als Berater tätig und seitens des Auftraggebers bestehe gegenüber dem Freiberufler ein Weisungsrecht. Die Arbeitszeit könne vom Freiberufler nicht eigenständig gestaltet werden, sondern sei im Voraus stets mit der Projektleitung und dem Projektteam abzustimmen. Das Honorar bemesse sich nach der Anzahl der geleisteten Arbeitstage. Die Arbeitskraft werde damit nicht mit ungewisser Aussicht auf Erfolg eingesetzt, da mit der Leistungserbringung ein Honoraranspruch begründet werde. Eigenes Kapital werde nicht eingesetzt. Ein unternehmerisches Risiko bestehe damit für den Freiberufler nicht. Dass der Freiberufler die Arbeitsleistung eigenständig erbringe, begründe keine selbständige Tätigkeit.

… und im Widerspruchsbescheid.

Den Widerspruch des Freiberuflers wies die DRB mit Widerspruchsbescheid Mitte 2007 zurück. Dabei führte sie an, dass der Freiberufler ausschließlich seine eigene Arbeitskraft einsetze und (Originalzitat) „funktionsgerecht dienend“ in einer fremden Arbeitsorganisation tätig sei. Der Freiberufler würde ausschließlich im Namen und auf Rechnung des Auftraggebers tätig und erscheine nach außen als Mitarbeiter des Auftraggebers. Es bestehe eine wirtschaftliche Abhängigkeit zum Auftraggeber. Der Freiberufler sei außerdem bei der Ausführung eines Auftrags an terminliche und örtliche Vorgaben durch den Auftraggeber gebunden. Somit habe er keine Gestaltungsmöglichkeiten hinsichtlich der freien Wahl der Arbeitszeit und des Arbeitsortes. In den Verträgen seien so detaillierte Regelung getroffen worden, dass dem Freiberufler kein relevanter Spielraum verbleibe. Im Übrigen habe auch vorher ein Beschäftigungsverhältnis zum Auftraggeber bestanden. Demgegenüber seien keine wesentlichen Änderungen eingetreten. Die Gesamtwürdigung führe daher zu der Bewertung der Tätigkeit des Freiberuflers als einer abhängige Beschäftigung.

Rechtsauffassung des Sozialgerichts

Gegen diesen Widerspruchsbescheid erhob der Freiberufler im August 2007 Klage. Das Sozialgericht stellte nunmehr (im Jahre 2010!) fest: Die vom Freiberufler für den Auftraggeber ausgeübte Tätigkeit stellt sich als eine selbständige Tätigkeit dar. Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV ist Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für das Vorliegen einer entsprechenden Beschäftigung sind nach § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV gegeben, wenn eine Tätigkeit nach Weisungen erfolgt und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers vorliegt. Für die Frage, ob eine Tätigkeit selbständig ausgeübt wird oder im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses erfolgt, sind jedoch neben den im Gesetz ausdrücklich genannten Anhaltspunkten auch noch andere Merkmale heranzuziehen, so dass die Frage des Vorliegens einer Beschäftigung i.S.v. § 7 Abs. 1 SGB IV insgesamt auf einer Gesamtbewertung aller Umstände beruht. Diese Gesamtbewertung führt im vorliegenden Fall dazu, dass die seit 01.01.2006 vom Freiberufler für den Auftraggeber ausgeübte Tätigkeit als Berater als selbständige Tätigkeit anzusehen ist, die nicht im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt wird.

Dass der Freiberufler u.a. Aufgaben koordinieren und dazu notwendigerweise mit den Projektleitern und mit den verschiedenen Mitarbeitern des Projektteams eng zusammenarbeiten muss, stehe einer selbständigen Tätigkeit nicht entgegen. Die Ausgestaltung des Dienstleistungsvertrags zeigt, dass er hinsichtlich seiner Arbeitszeit, seines Arbeitsortes und der Frage, wie er seine Tätigkeit ausübt, frei ist und keinen Weisungen unterliegt. Darüber hinaus kann er für seine Tätigkeit eigene Mitarbeiter einsetzen und muss auch nicht zwingend selbst tätig werden. Im Vertrag heißt weiterhin, dass der Freiberufler nicht in den Betriebsablauf seines Auftraggebers eingebunden ist. Zwar heißt es im Vertrag auch, dass die Leistungserbringung durch den Freiberufler in enger und ständiger Abstimmung mit den Projektleitern des Auftraggebers und dem restlichen Projektteam erfolgt und dass die zum Zwecke der näheren Spezifizierung der vom Freiberufler geschuldeten Leistungen erforderlichen Weisungsrechte dem Auftraggeber zustehen. Diese Weisungsrechte sind aber ausdrücklich auf die Spezifizierung der vom Freiberufler zu erbringenden Leistungen beschränkt und konkretisieren damit die Verpflichtungen des Freiberuflers aus dem aus dem abgeschlossenen Vertrag. Inhaltliche Vorgaben, wie der Freiberufler diesen Vertrag zu erfüllen hat, werden dadurch jedoch nicht ermöglicht, so dass die dort genannten Weisungsrechte nicht als arbeitsrechtliche Weisungsrechte zu verstehen sind. Auch die Verpflichtung des Freiberuflers zur engen Abstimmung mit dem Projektleitern und den übrigen Projektmitarbeitern folgt aus der Aufgabenstellung des Freiberuflers, der verpflichtet ist, den Erfolg des Projektes zu fördern und dazu die Projektmitarbeiter koordinieren muss, und stellt keine Einbindung in einen fremden Betrieb dar, sondern ist ausschließlich der Aufgabenstellung geschuldet. Insgesamt liegen damit die vom Gesetz ausdrücklich aufgestellten Anhaltspunkte für eine Tätigkeit im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses, d.h. dass die Tätigkeit nach Weisungen erfolgt und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers gegeben ist, nicht vor. Auch die übrigen Merkmale, die zur Abgrenzung einer selbstständigen Tätigkeit von einer Tätigkeit im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses, herangezogen werden können, sprechen dafür, dass die Tätigkeit, die der Freiberufler für den Auftraggeber ausübt, eine selbständige Tätigkeit darstellt. Dies ergibt sich insbesondere daraus, dass der Freiberufler für mehrere Auftraggeber tätig ist und dass er für seine Tätigkeit auch einen eigenen Computer einsetzt.

Der Freiberufler trägt ein unternehmerisches Risiko. Er bietet seine Dienste verschiedenen Kunden an, mit denen er jeweils zeitlich befristete Verträge abschließt. Er trägt damit das Risiko, dass seine Dienste nicht ausreichend nachgefragt werden. Er nutzt einen eigenen Computer, um auf dem neuesten Stand der Technik zu bleiben, Funktionen und Programme zu testen und sich fortzubilden. Er erbringt zwar seine Dienstleistungen nicht gleichzeitig für mehrere Kunden, sondern ist für verschiedene Kunden nacheinander tätig, so dass er für die Vertragslaufzeit seinen gesamten Verdienst jeweils nur von einem Kunden bezieht. Dadurch, dass er für verschiedene Kunden nacheinander tätig wird, ist er jedoch auch nicht von einem Kunden wirtschaftlich abhängig.

Damit übt der Freiberufler nach Ansicht des Sozialgerichts seine Tätigkeit als Berater für seinen Auftraggeber insgesamt nicht im Rahmen eines sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses sondern als Selbständiger aus.

Quintessenz …

Das vorliegende und inzwischen auch rechtskräftige Urteil des Sozialgerichts Wiesbaden ist höchst erfreulich. Es zeigt, dass die DRB mit ihrer verschrobenen Argumentation die Richter ganz offensichtlich nicht überzeugen konnte. Es zeigt auch, dass Gerichte in der Auslegung von Verträgen zu gänzlich anderen Ergebnissen gelangen können und die individuellen extrem ergebnisorientierten Ansichten der DRB bei weitem nicht das Maß aller Dinge sind. Und schließlich zeigt das Urteil ferner, dass Selbständige und deren Auftraggeber eine reale Chance haben, sich gegen die Forderungen der DRB zu wehren.

… und Empfehlungen

Dieser Fall legt typische Fehler offen, welche Selbständige und deren Auftraggeber möglichst vermeiden sollten. So halte ich die freiwillige Einleitung eines Statusfeststellungsverfahrens grundsätzlich für falsch. Dem einzig positiven Aspekt, damit Sicherheit über das Mitarbeiterverhältnis zwischen Freiberufler und Auftraggeber zu erlangen, stehen eine Vielzahl möglicher negativer Folgen gegenüber: Die Verfahrensdauer ist häufig sehr lang. Ich führe bzw. begleite Verfahren, in denen das der Statusfeststellung zugrunde liegende Projekt längst abgeschlossen ist, ohne dass auch nur eine Entscheidung der DRB vorliegt, geschweige denn das Verfahren abgeschlossen ist. Kommt es zum Verfahren vor dem Sozialgericht, sehen die Verfahrensdauern noch ganz anders aus. So lagen im oben geschilderten Fall zwischen der Antragstellung und der Entscheidung des Sozialgerichts 4 (in Worten: vier) Jahre! Und wäre die DRB in die Berufung gegangen, hätte das Verfahren auch noch weitere 1 bis 2 Jahre dauern können.

Im Übrigen gibt ein Statusfeststellungsverfahren bestenfalls Sicherheit für das laufende Vertragsverhältnis, also letztlich nur für die Vergangenheit, denn niemand kann in die Zukunft blicken und deren Entwicklung vorhersehen. Somit suggeriert das Statusfeststellungsverfahren tatsächlich nur eine Scheinsicherheit!

Und schließlich muss beachtet werden, dass die Ansprüche der DRB nach vier Jahren verjähren. Die Einleitung eines Statusfeststellungsverfahrens hemmt diese Verjährung jedoch, d.h. die Verjährung ist quasi ausgesetzt und läuft nicht weiter. Somit könnte die DRB in einem solchen Fall beispielsweise nach Abschluss eines dem Statusfeststellungsverfahren anschließenden Sozialgerichtsverfahrens auch noch für Jahre Beiträge verlangen, die eigentlich längst verjährt wären. Somit bleibt kaum noch ein wirklich gutes Argument für ein Statusfeststellungsverfahren.

Verträge sind eine andere wichtige Baustelle für Freiberufler und deren Auftraggeber. Zwar fand die DRB im oben geschilderten Fall mit ihrer höchst eigenwilligen und teilweise abstrusen Interpretation des Vertrags beim Sozialgericht Wiesbaden kein Gehör – dies kann aber bei einem anderen Sozialgericht durchaus anders sein. Daher sollte den vertraglichen Regelungen höchste Aufmerksamkeit geschenkt werden, um der DRB keine unnötige Munition für eine entsprechende Vertragsauslegung zu liefern.

Abschließend weise ich darauf hin, dass dem Urteil des Sozialgerichts Wiesbaden keine Bindungswirkung für andere Sozialgerichte oder Landessozialgerichte zukommt. Letztlich muss jeder Fall einzeln durchgekämpft werden. Dieses Urteil gibt dafür zusätzlichen Mut.


Renaissance der Scheinselbständigkeit

Einleitung

In den vergangenen Jahren hatte die DRB (Deutsche Rentenversicherung Bund) ihren Focus eindeutig auf die Jagd nach Selbstständigen mit einem Auftraggeber und der daraus resultierenden Rentenversicherungspflicht gerichtet.

Dies war insbesondere darin begründet, dass die ursprünglich im Gesetz enthaltenen Kriterien für die Annahme einer Scheinselbstständigkeit bzw. Arbeitnehmereigenschaft im Jahre 2003 wieder gestrichen wurden.

Da somit der DRB in jedem Einzelfall wieder die volle Beweisführung oblag, richtete sich das Interesse der DRB auf die Rentenversicherungspflicht, die – zumindest nach der Papierform – leichter zu beweisen ist.

Seit einiger Zeit stelle ich nun fest, dass die DRB ganz offensichtlich das Thema Scheinselbstständigkeit wieder entdeckt hat und verstärkt versucht, Selbstständige in ein sozialversicherungspflichtiges Arbeitsverhältnis zu definieren.

Kriterien pro und kontra Selbstständigkeit!

Da es – wie oben bereits erwähnt – die ehemals im Gesetz enthaltenen 5 Kriterien nicht mehr gibt, reduziert sich die aktuelle gesetzliche Regelung auf folgende Definition: „Beschäftigung ist die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers" (§ 7 Abs. 1 SGB IV).

Demnach kann also selbst bei einer Eingliederung und Weisungsgebundenheit nicht zwangsläufig eine abhängige und damit sozialversicherungspflichtige Beschäftigung angenommen werden: Beide Aspekte werden vom Gesetzgeber explizit lediglich als „Anhaltspunkte" bezeichnet.

Dies korrespondiert mit der Rechtsprechung des BAG (Bundesarbeitsgericht) und des BSG (Bundessozialgericht). Beide Gerichte haben mit ihrer Rechtsprechung über Jahrzehnte eine Vielzahl von Kriterien pro und kontra Selbstständigkeit formuliert.

Für eine selbstständige Tätigkeit spricht beispielsweise, dass der Selbstständige

  • nicht seine Arbeitskraft im Allgemeinen, sondern sein Know-how für einen bestimmten Zeitraum anbietet
  • in der Wahl des Orts und der Zeit der Leistungserbringung grundsätzlich frei ist
  • sein Honorar je Auftrag neu verhandelt und vertraglich nicht gebunden ist
  • die freie Wahl der Aufträge und des Auftraggebers hat und Aufträge auch ablehnen kann
  • seinen Auftrag weitgehend selbständig erfüllt und vertragliche Vorgaben lediglich einen Rahmen bilden
  • sein Honorar nur bei tatsächlicher Leistungserbringung und nicht im Falle einer Erkrankung oder bei Abwesenheit (Urlaub) erhält
  • nicht in ein Zeiterfassungssystem des Auftraggebers bzw. Kunden einbezogen ist
  • keine Mitarbeiter-Vergünstigungen erhält
  • selbst Kapital für die eigene Ausstattung (Computer, Notebook, Software, Online-Anschluss, Telefon, Pkw) einsetzt
  • seine eigenen Fortbildungen selbst finanziert
  • das unternehmerische Risiko trägt, bezüglich eventueller Mängel der Leistung sowie hinsichtlich der Haftung
  • eigene Visitenkarten sowie eigenes Briefpapier mit Logo verwendet
  • ständig Kontakte zu Vermittlern und potentiellen Auftraggebern pflegt
  • unternehmerisch auftritt und sich und seine Leistungen anbietet (eigene WebSite, Profil in Beraterdatenbanken etc.).

Diese und weitere Aspekte muss die DRB eigentlich in jedem Einzelfall prüfen und bewerten. Tatsächlich zeigt die Praxis, dass die oben erwähnten 5 Kriterien zwar längst aus dem Gesetz verschwunden sind, in den Köpfen vieler Mitarbeiter der DRB aber ganz offensichtlich noch weiterleben. So wird z.B. immer mal wieder danach gefragt, ob der Selbstständige für seinen aktuellen Auftraggeber zuvor als Arbeitnehmer tätig war oder ob der Auftraggeber des Selbstständigen andere fest angestellte Mitarbeiter hat, die eine dem Selbstständigen vergleichbare Tätigkeit ausüben - beides Bezüge zu ehemaligen gesetzlichen Kriterien.

Fallbeispiel 1

Dieses aktuelle Mandat betrifft einen Selbstständigen, der bereits seit über 20 Jahren im IT-Bereich selbständig tätig ist und dabei eine Vielzahl verschiedener Auftraggeber hatte. Und auch in dem von der DRB als sozialversicherungspflichtig betrachteten Zeitraum war der Selbstständige für 2 Auftraggeber parallel tätig, bei denen es sich jeweils um Unternehmensberatungen handelte. Endkunde war hier eine Bank. Die von der DRB inkriminierte Tätigkeit übte der Selbstständige über 5 Monate an 3 Tagen in der Woche aus. Aus nahe liegenden Gründen fand die Tätigkeit in den Räumen der Bank statt; der Selbständige war dabei nicht in das Zeiterfassungssystem des Unternehmens eingebunden.

Die DRB begründete Ihre Auffassung, dass hier ein sozialversicherungspflichtiges Arbeitsverhältnis vorliege ausschließlich mit dem Argument, der Selbstständige sei in die betriebliche Organisation der Bank eingegliedert und unterliege deren Weisungen.

Fallbeispiel 2

In diesem ebenfalls aktuellen Mandat geht es um einen Selbstständigen, der von 2001 bis 2006 drei verschiedene Auftraggeber hatte. Seit 01/2006 bis 12/2007 war der Selbstständige für einen Auftraggeber tätig. Die DRB sieht hier das Vorliegen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses als gegeben an und erließ einen entsprechenden Bescheid.

Hauptargumente der DRB sind in diesem Fall - neben der Aspekte Eingliederung und Weisungsgebundenheit – die Behauptungen, der Selbstständige würde ohne eigenen Kapitaleinsatz tätig werden und seine Leistungen würden einen Honoraranspruch begründen, so dass er ohne (Einkommens-)Risiko tätig sei.

Abwehr der Angriffe der DRB!

Diese aktuellen Fallbeispiele zeigen, dass die DRB mit (fast) allen Mitteln bzw. Argumenten – und seien diese noch so einseitig ausgerichtet und teilweise geradezu absurd – versucht, Selbstständige zu Arbeitnehmern und Auftraggeber bzw. Endkunden zu Arbeitgebern zu machen.

Wie können sich nun Selbstständige nun gegen diese Angriffe der DRB zur Wehr setzen?

Zunächst einmal kommt in diesem Zusammenhang den Verträgen eine erhebliche Bedeutung zu. Hierin sollten keine Regelungen und Formulierungen, die für eine abhängige Beschäftigung sprechen könnten, enthalten sein. Grundsätzlich gilt: Je weniger geregelt ist, desto besser. Ich halte daher im Übrigen die häufig verwendeten Präambeln, wonach die Vertragsparteien bewusst keinen Arbeitsvertrag begründen wollen, jeder Partei für sich selbst verantwortlich sei etc. nicht für hilfreich, sondern eher für kontraproduktiv. Derartige Formulierungen stoßen die DRB geradezu mit der Nase darauf, dass die Parteien es offensichtlich für möglich halten, dass ihr Vertrag als Arbeitsvertrag interpretiert werden könnte; abgesehen davon, dass solche Absichtserklärungen ohnehin kaum rechtliche Wirkung entfalten.

Neben der vertraglichen Seite kommt der praktischen Ausgestaltung der Tätigkeit große Bedeutung zu. Wie wird der Vertrag gelebt? Wie sieht die konkrete Ausübung der Tätigkeit aus? Welche Rahmenbedingungen werden seitens des Endkunden gesetzt? Worin unterscheidet sich die Tätigkeit des Selbstständigen von denen der festen Mitarbeiter des Endkunden?

Der Selbstständige sollte versuchen, seine besondere Rolle und Position deutlich zu machen und zu dokumentieren. So belegen beispielsweise Stundenaufschreibungen mit unregelmäßigen Stundenzahlen eine individuelle Ausgestaltung der Arbeitszeit. Auch sollten – sofern möglich – Tätigkeiten nicht nur beim Endkunden vor Ort sondern zu Hause oder im eigenen Büro erbracht werden.

Absicherung der Selbstständigen oder Absicherung der Rentenkasse?

Die DRB weist immer wieder darauf hin, dass die Rentenbeitragszahlungen der Absicherung der Selbstständigen fürs Alter dienen und daher in deren Sinne sind.

Dazu schreibt die DRB schreibt in ihrer Broschüren „Selbstständig – wie die Rentenversicherung Sie schützt" u.a.: „Wer per Gesetz oder freiwillig in der Rentenversicherung ist, profitiert von einem umfassenden Leistungspaket, das

Das klingt gut! Aber was bedeutet dies für Selbstständige konkret?

Gemäß § 50 SGB VI beträgt die Wartezeit – das heißt die Vorraussetzung für den Bezug von Rente - mindestens 5 Jahre. Regelmäßig werden Selbstständige aber nur für einen bestimmten Zeitraum zu Zahlungen verpflichtet, der aufgrund der Verjährungsfristen maximal 4 Jahre betragen kann. Sofern ein Selbstständiger demnach zu Zahlungen verpflichtet wird, wären diese für ihn verloren; es sei denn, er zahlt „freiwillig" weiter Beiträge an die DRB.

Aber selbst dann wird diese Zwangsbeglückung den Selbstständigen nicht wirklich absichern können, sondern bestenfalls zu Zahlungen der DRB führen, die in die Kategorie „Taschengeld" fallen.

Ein Zitat der DRB!

Und abschließend noch ein Originalzitat aus einem Schreiben der DRB aus einem sozialgerichtlichen Verfahren, bei dem es für den Kläger - zurzeit 37 Jahre alt - um die Zahlung von Rentenversicherungsbeiträgen für einen Zeitraum von drei Jahren in Höhe von ca. 8.000,00 EUR geht. Ich hatte die Anfrage gestellt, welche Rentenansprüche der Kläger für seine Leistungen erwerben würde. Antwort der DRB: „Ob der Kläger einen Anspruch auf Regelaltersrente erwirbt, wird erst bei Vollendung des 67. Lebensjahres zu prüfen sein".

Hierzu verbietet sich meines Erachtens jeglicher weiterer Kommentar!

Fazit

Die Praxis der DRB in Sachen Scheinselbstständigkeit hat sich von der gesetzgeberischen Intention des sozialrechtlichen Schutzes bestimmter Selbstständiger ganz offenkundig Lichtjahre entfernt. Es geht nicht mehr darum, wirklich schutzbedürftigen Scheinselbstständigen zu einem ordentlichen abgesicherten Arbeitsverhältnis zu verhelfen, sondern um das Einkassieren möglichst vieler und hoher Beiträge zur Stützung des maroden permanent einsturzgefährdeten Rentensystems.Rentenversicherung - zu werfen.

Dies ist eine wie ich meine sehr eigenwillige Auslegung des Solidaritätsprinzips, der sich Selbstständige gerade und insbesondere in der IT mit allen legalen Mitteln entziehen sollten. Denn diese haben einerseits ohnehin meist privat für´s Alter vorgesorgt und sind andererseits – wie wohl auch alle anderen vernunftbegabten Menschen – nicht bereit, einen Teil Ihrer Einnahmen einfach aus dem Fenster, oder besser hier: in das große schwarze Loch namens Gesetzliche


Rentenversicherungspflicht Selbständiger

Nach wie vor sind sehr viele halbwahre und schlicht unwahre Informationen zum Thema Rentenversicherungspflicht im Umlauf. Dabei werden fast immer die verschiedenen Aspekte der Scheinselbständigkeit, Selbständigkeit und Rentenversicherungspflicht munter durcheinander gerwürfelt Daher möchte ich diese Bereiche und deren Abgrenzung zueinander zunächst klären.

Rentenversicherungspflicht Selbständiger – es bleibt spannend!
I. Scheinselbständigkeit? Selbständig?
Rentenversicherungspflichtig?

Nach wie vor sind sehr viele halbwahre und schlicht unwahre Informationen zum Thema Rentenversicherungspflicht im Umlauf. Dabei werden fast immer die verschiedenen Aspekte der Scheinselbständigkeit, Selbständigkeit und Rentenversicherungspflicht munter durcheinander gerwürfelt Daher möchte ich diese Bereiche und deren Abgrenzung zueinander zunächst klären.

Es gibt 4 Kategorien, die zu unterscheiden sind:

  • Selbständig (ohne Versicherungspflicht)
  • Selbständig (mit Rentenversicherungspflicht
  • Arbeitnehmer (mit Sozialversicherungspflicht)
  • Scheinselbständig (temporär)

Da eine Tätigkeit letztlich in die Kategorien 1 bis 3 eingeordnet werden muss, stellt die 4. Kategorie nur einen vorübergehenden Zustand dar. Niemand kann auf Dauer scheinselbständig sein.

Da die ursprünglich im Gesetz enthaltenen Kriterien für die Annahme einer Scheinselbständigkeit bzw. Arbeitnehmereigenschaft im Jahre 2003 wieder gestrichen worden sind, ist im Gesetz nur folgende Regelung verblieben:

„Beschäftigung ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers" (§ 7 Abs. 1 SGB IV).

Somit obliegt es der DRB (Deutschen Rentenversicherung Bund) den vollen Beweis in jedem Einzelfall zu führen. Da dies sehr aufwendig und häufig nicht sehr Erfolg versprechend ist, konzentriert sich die DRB auf das Thema

II. Rentenversicherungspflicht!

Die gesetzlichen Regelungen zur „Versicherungspflichtig sind selbständig tätige Personen, die

a) im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen, dessen Arbeitsentgelt aus diesem Beschäftigungsver-hältnis regelmäßig 400,00 EUR im Monat übersteigt, und

b) auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftrag-geber tätig sind; bei Gesellschaftern gelten als Auftrag-geber die Auftraggeber der Gesellschaft" (§ 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI).

„Als Arbeitnehmer im Sinne im Sinne des Satzes 1 Nr. 9 gelten für Gesellschafter auch die Arbeitnehmer der Gesellschaft" (§ 2 Satz 4 Nr. 3 SGB VI).

Die DRB legt dabei die beiden unbestimmten Rechtsbegriffe „im wesentlichen" und „auf Dauer" wie folgt aus:

„im wesentlichen" = mehr als 5/6 der Einnahmen von einem Auftraggeber;

„auf Dauer" = über 1 Jahr nur ein Auftraggeber.

Die bislang damit befassten

Nicht die Dauer der Vertragsbeziehung oder der Umfang der Einnahmen ist demnach von Bedeutung, sondern die unternehmerische Ausrichtung des Selbständigen.

Wenn der Selbständige darlegen kann – trotz einer langen Vertragsbindung zu nur einem Auftraggeber – dass er dennoch „am Markt" präsent war bzw. ist, spielt die eigentliche Dauer der Tätigkeit keine entscheidende Rolle mehr.

Hieraus lassen sich die folgenden Empfehlungen ableiten:

  • keine vertragliche Verpflichtung, Leistung persönlich zu erbringen und keine Einschränkung des Einsatzes eigener Mitarbeiter
  • Archivieren von Projekt-Angeboten, eigener Akquisitionsaktivitäten und sonstiger Kontakten
  • Unternehmerisches Auftreten (eigene WebSite, Projektbörsen etc.)
  • Widerspruch gegen Bescheide der DRB einlegen
  • Hinzuziehung eines in der Sache versierten Rechtsanwalts

Festzuhalten bleibt, dass die DRB nach wie vor reges Interesse an (Zwangs-) Beitragszahlern hat. Hier stellen die Selbständigen mit nur einem Auftraggeber ein großes Potential dar. Daher sollten sich alle Selbständigen dieses Risikos nicht nur bewusst sein, sondern auch möglichst prophylaktisch tätig werden.


Goldener Käfig GmbH? Versicherungszwang für GmbH-Geschäftsführer!

Bislang galten geschäftsführende Gesellschafter einer GmbH mit maßgeblichem Einfluss auf die Gesellschaft (mindestens 50% Gesellschaftsanteile oder Sperrminorität) sozialrechtlich als Unternehmer, die weder scheinselbständig noch rentenversicherungspflichtig waren. Dies soll nun in Hinblick auf die Rentenversicherungspflicht nach Auffassung des BSG (Bundessozialgericht) nicht mehr gelten.

Goldener Käfig GmbH?
Versicherungszwang für GmbH-Geschäftsführer!

Bislang galten geschäftsführende Gesellschafter einer GmbH mit maßgeblichem Einfluss auf die Gesellschaft (mindestens 50% Gesellschaftsanteile oder Sperrminorität) sozialrechtlich als Unternehmer, die weder scheinselbständig noch rentenversicherungspflichtig waren. Dies soll nun in Hinblick auf die Rentenversicherungspflicht nach Auffassung des BSG (Bundessozialgericht) nicht mehr gelten. Mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit werden daher auf GmbH-Geschäftsführer, auf die obige Voraussetzungen zutreffen, erhebliche Nachzahlungen in die Rentenversicherung zukommen.

Eigene GmbH als »Auftraggeber«!

Das BSG hat in seinem Urteil vom 24.11.2005 (Az. B 12 RA 1/04 R), abrufbar unter www.bundessozialgericht.de (Rubrik »Entscheidungstexte«), über den sozialrechtlichen Status eines Alleingesellschafters und Geschäftsführers einer GmbH zu entscheiden. Dabei kam das Gericht zum Ergebnis, dass dieser zwar selbständig ist, jedoch der Rentenversicherungspflicht unterliege, weil der einzige »Auftraggeber« des alleinigen geschäftsführenden Gesellschafters die von ihm selbst gegründete eigene GmbH sei.

Die gesetzliche Grundlage dieses Urteils ist § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI. Gemäß dieser Regelung sind selbständig tätige Personen dann rentenversicherungspflichtig, wenn sie im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen, dessen Arbeitsentgelt aus diesem Beschäftigungsverhältnis regelmäßig 400,00 EUR im Monat übersteigt und auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig sind.

Zwar betont das BSG, dass diese Bestimmung nur für natürliche und nicht für juristische Personen gilt, wendet dann aber den juristischen Kunstgriff an, die vom Selbständigen selbst gegründete und allein geführte GmbH durch »typisierende« Anwendung des Gesetzes zum Auftraggeber im Sinne des Gesetzes zu definieren.

Dabei trennt das BSG die natürliche Person des geschäftsführenden Gesellschafters und die juristische Person der GmbH unter Hinweis auf zivil- und gesellschaftsrechtliche Regelungen strikt von einander ab um dann zum Ergebnis zu gelangen, dass die Ergebnisse der selbständigen Tätigkeit des geschäftsführenden Gesellschafters »dauerhaft und allein« nur seiner (eigenen) GmbH zugute kommen.

Damit ist die GmbH der allein in Betracht kommende »Auftraggeber« im Sinne des § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI unabhängig davon, mit welchen und wie vielen Partnern die GmbH ihrerseits gleichzeitig in wirtschaftlichem und/oder rechtlichem Kontakt steht.

Im Ergebnis heißt dies, dass das BSG die »eigene« GmbH des geschäftsführenden Gesellschafters einem fremden dritten Unternehmen, an welchem der geschäftsführende Gesellschafter nicht beteiligt ist, gleichsetzt.

Eine meiner Meinung nach nicht nur vollkommen praxisfremde sondern auch rechtlich falsche Sichtweise.

Zwar sind, formaljuristisch betrachtet, die eigene GmbH und eine Fremd-GmbH jeweils rechtlich eigenständige Personen und somit gesellschafts- und zivilrechtlich gleichgestellt. Nur blendet das BSG mit seiner Betrachtungsweise den eigentlichen Zweck des § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI vollkommen aus: den Schutz des Selbständigen im Falle einer arbeitnehmerähnlichen Situation und damit einer wirtschaftlichen und sozialen Abhängigkeit von einem anderen Auftraggeber, auf den der Selbständige keinerlei Einfluss hat

Keine eigenen Mitarbeiter!

Mehr nebenbei begründet das BSG seine Entscheidung auch damit, dass der Kläger keine Mitarbeiter beschäftigt. Im Sinne der eigenen rechtlichen Logik des Gerichts mag dieser Hinweis stimmig sein - bei Licht betrachtet zeigt er jedoch auch an dieser Stelle die extreme Praxisferne der Entscheidung: Bei welcher GmbH sind Beschäftigte Angestellte der geschäftsführenden Gesellschafter? Dies wäre nicht nur arbeits- und steuerrechtlich höchst problematisch, sondern kann auch sozialrechtlich nicht ernsthaft gewollt sein.

Keine Anwendung auf die AG!

Das BSG weist in seinem Urteil ausdrücklich darauf hin, dass seine Ausführungen nur für die Rechtsform der GmbH und nicht für die AG gelten. Auch hier argumentiert das Gericht mit der »Typisierung« verschiedener Gesellschaftsformen. Die AG gehöre zu den »großen Gesellschaften«, deren Vorstände nicht des Schutzes und der Sicherheit der Rentenversicherung bedürften.

Das BSG müsste eigentlich wissen, dass seit über 10 Jahren die rechtlich zulässige Möglichkeit der so genannten »kleinen AG«, dass heißt der »Ein-Mann-AG« existiert.

Der eher lapidare Hinweis des Gerichts, die Stellung der Vorstände einer AG sei mit der eines Gesellschafters einer GmbH nicht vergleichbar, stellt sich vor diesem Hintergrund als äußerst fragwürdig dar und begegnet meiner Meinung erheblichen verfassungsrechtlichen Bedenken.

»Ein« Auftraggeber?

Das Urteil des BSG lenkt erneut den Blick auf die Frage, wann das Kriterium »ein Auftraggeber« erfüllt ist.

Hierzu gibt es bislang zwei Entscheidungen der Sozialgerichte Aachen (Urteil vom 26.03.2004, Az. S 8 RA 87/03, rechtskräftig) und Itzehoe (Urteil vom 20.01.2006, Az. S 5 RA 10/03, noch nicht rechtskräftig).

Beide Urteile, die ich selbst für IT-Selbständige erstritten habe, zeigen, dass trotz langjähriger Tätigkeit für nur einen Auftraggeber nicht zwingend die Rentenversicherungspflicht gegeben ist. Ausführliche Informationen zu beiden Entscheidungen finden Sie auf meiner WebSite in der Rubrik »Scheinselbständigkeit/Rentenversicherungspflicht«.

Zwar sind diese Entscheidungen weder für die DRB (Deutsche Rentenversicherung Bund), ehemals BfA (Bundesversicherungsanstalt für Angestellte) noch für andere Sozialgerichte bindend. Dennoch zeigen beide Urteile, dass die DRB sich mit ihrer eigenen sehr engen Definition des Begriffs »ein Auftraggeber« auf rechtlich dünnem Eis bewegt.

Gegenstrategien?

Grundsätzlich sollten alle Betroffenen Widerspruch gegen Bescheide der DRB einlegen und sich die Beratung und Unterstützung eines auf diesem Gebiet versierten und erfahrenen Rechtsanwalts sichern.

Für die Vergangenheit kommen drei Argumentationen in Betracht:

1. Das Argument »ein Auftraggeber«

Wie ich oben an Hand der beiden Urteile der Sozialgerichte Aachen und Itzehoe erwähnt habe, ist dieser Begriff weit auslegbar. Inwieweit diese Rechtsprechung auf geschäftsführende Gesellschafter anwendbar ist, lässt sich zurzeit abschließend nicht beurteilen und bedarf ohnehin im jeweiligen Einzelfall einer eingehenden rechtlichen Bewertung.

2. Das Argument »eigener Mitarbeiter«

Es gibt bislang keine Rechtsprechung zur Frage, wie der in § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI enthaltene Begriff eigener »Arbeitnehmer« auszulegen ist. Auch das BSG schweigt zu diesem Punkt.

In der Literatur gibt es jedoch Stimmen, die davon ausgehen, dass es nicht auf die tatsächliche Beschäftigung eines Mitarbeiters sondern auf die (vertraglich gestattete) Berechtigung des Selbständigen, einen eigenen Mitarbeiter einzusetzen, ankomme.

3. Das Argument »Zweck der gesetzlichen Regelung«

Wie ich bereits oben dargestellt habe, hat das BSG die eigentliche Intention des Gesetzgebers vollkommen aus den Augen verloren. Es ist für mich schlicht nicht nachvollziehbar, warum der Alleingesellschafter und Geschäftsführer einer GmbH vor der vermeintlichen Abhängigkeit von seiner eigenen GmbH geschützt werden muss.

Außerdem ist mindestens genauso wenig erklärlich, warum hier angeblich eine Schutzbedürftigkeit besteht, dies aber beim Alleinvorstand und Alleinaktionär einer Ein-Mann-AG nicht gelten soll.

Für die Zukunft kommen, zumindest theoretisch, folgende Maßnahmen in Betracht:

  • GmbH zur AG umfirmieren
  • Zweite GmbH gründen
  • GmbH auflösen
  • Eigenen persönlichen Mitarbeiter einstellen
  • Zweiten persönlichen Auftraggeber suchen
  • Musterverfahren anstrengen
  • Gesetzgeber aktivieren

Einige dieser Maßnahmen sind betriebswirtschaftlich unsinnig. Viele dieser Maßnahmen sind wenig praktikabel. Alle diese Maßnahmen werfen zudem zahlreiche gesellschafts-, zivil,- arbeits- und steuerrechtliche Fragen auf.

Und: Über allem schwebt das Risiko des »Umgehungstatbestands«.

Fazit!

Ich kann mich des Eindrucks nicht erwehren, dass hier ein ganz bestimmtes rechtliches Ergebnis gewollt wurde. Das Urteil ist meiner Meinung nach sozialrechtlich falsch, in seinen gesellschaftsrechtlichen, arbeitsrechtlichen und steuerrechtlichen Auswirkungen überhaupt noch nicht vollständig absehbar und zudem verfassungsrechtlich bedenklich. Es fingiert eine Rechtswirklichkeit, die es so nicht gibt und wird fatale Folgen für zahlreiche betroffene Selbständige haben.

Die DRB erhält mit diesem Urteil eine Steilvorlage, um betroffene Selbständige zur Kasse zu bitten, was aufgrund der permanenten Finanzierungsnotlage der Rentenkasse auch mit hoher Wahrscheinlichkeit eintreten wird und jeden einzelnen mit über 20.000,00 EUR allein an Nachzahlungen belasten kann.

Zudem war den Richtern natürlich bewusst, dass sie quasi ein Endurteil fällen, da das BSG die letzte Instanz der Sozialgerichtsbarkeit ist. Allerdings macht das dieses Urteil nicht besser. Ganz im Gegenteil: Es verstärkt eher den Verdacht, hier sollte ein Stück »Rechtsgeschichte« geschrieben und entsprechende Aufmerksamkeit erweckt werden.

Zumindest Letzteres ist dem Gericht ja auch bereits gut gelungen!


Scheinselbständigkeit und Rentenversicherungspflicht

Die Begriffe Scheinselbständigkeit und Rentenversicherungspflicht haben die meisten Selbständigen aus ihrem Sprachschatz gestrichen. Es herrscht die Ansicht vor, dass dieses Thema keine Bedeutung mehr hat.

Scheinselbständigkeit und Rentenversicherungspflicht
Eine unendliche Geschichte?

Die Begriffe Scheinselbständigkeit und Rentenversicherungspflicht haben die meisten Selbständigen aus ihrem Sprachschatz gestrichen. Es herrscht die Ansicht vor, dass dieses Thema keine Bedeutung mehr hat.

Dies ist jedoch falsch!

Tatsächlich verfolgt die Bundesversicherungsanstalt für Angestellte (BfA) nach wie vor das Ziel, insbesondere für die marode Gesetzliche Rentenversicherung möglichst viele Beitragszahler selbst zu generieren.

Dabei muss jedoch klar zwischen den Bereichen Scheinselbständigkeit auf der einen Seite und Rentenversicherungspflicht auf der anderen Seite zu unterschieden werden.

Zur Scheinselbständigkeit

Mit ihrem »Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit«(!) hatte die Bundesregierung gravierende Verschlechterungen für Selbständige ab dem 01.01.1999 in Kraft gesetzt. Hierzu gehörten insbesondere die in § 7 Abs. 4 SGB IV eingefügten 5 Kriterien (eigener Mitarbeiter, ein Auftraggeber, vergleichbare Tätigkeit, unternehmerisches Handeln und vorherige Beschäftigung beim Auftraggeber) zur Definition der Scheinselbständigkeit nebst einer Beweislastumkehr gegen den Selbständigen.

Diese 5 Kriterien wurden dann durch das »Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt« zum 01.01.2003 ersatzlos gestrichen.

Nunmehr hat § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV folgenden Wortlaut: »Anhaltspunkte für eine (nichtselbständige) Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers«.

Damit ist das Risiko der Scheinselbständigkeit seit 2003 erheblich reduziert, zumal der BfA wieder die volle Beweislast zukommt.

Allerdings kann die BfA heute im Jahr 2005 auch noch Beiträge für 2001 und 2002 beanspruchen, also für einen Zeitraum, in welchem die oben genannten 5 Kriterien einschließlich der Beweislastumkehr zu Ungunsten des Selbständigen noch galten!

Zur Rentenversicherungspflicht

Anders als bei der Scheinselbständigkeit wurden die beiden Kriterien des § 2 Abs. 1 Nr. 9 SGB VI, die die Rentenversicherungspflicht des arbeitnehmerähnlichen Selbständigen definieren, im Rahmen des oben genannten Gesetzes zum 01.01.2003 nicht geändert! Daher gilt nach wie vor ein Selbständiger als rentenversicherungspflichtig, wenn er regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigt und auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig ist.

Der Selbständige darf sich dann mit ausschließlich vom ihm selbst aufzubringenden monatlichen Beiträgen am Versuch beteiligen, das »Schwarze Loch« der Gesetzlichen Rentenversicherung zu stopfen. Dies kostet ihn ab 2005 monatlich 470,93 Euro.

Auch hier kann die BfA noch bis zum Jahr 2001 zurück Beiträge verlangen, die nur wenig unter dem aktuellen Betrag liegen.

Geändert hat sich allerdings die Höhe des Einkommens, welcher der vom Selbständigen angestellte Arbeitnehmer zu erhalten hat, damit er als versicherungspflichtig gilt: hier beträgt ab 01.04.2003 das monatliche Mindestgehalt nunmehr 401,00 EUR.

Somit ist das Risiko der Rentenversicherungspflicht auch durch die neuen Gesetzesänderungen nicht minimiert worden!

Fazit

Aus alledem folgt: Auch heute noch kann die BfA Selbständige zu Beitragszahlern machen bzw. dies zumindest versuchen.

Jegliche Anschreiben und Fragebögen der BfA oder LVA sind daher mit größter Vorsicht zu behandeln und sollten erst nach Beratung mit einem in dieser Materie bewanderten Rechtsanwalt beantwortet werden.


Erstes Urteil zum Aspekt »Ein Auftraggeber«!

Erstes Urteil zum Aspekt »Ein Auftraggeber«! Sozialgericht hält Ansichten der BfA für rechtswidrig

Trotz verschiedener Änderungen im Bereich der Scheinselbständigkeit und einer damit verbundenen Entschärfung der Situation, hat der Gesetzgeber hinsichtlich der Rentenversicherungspflicht Selbständiger keine Abstriche an der seit 1999 bestehenden Regelung gemacht.

Eine Vorbemerkung

Trotz verschiedener Änderungen im Bereich der Scheinselbständigkeit und einer damit verbundenen Entschärfung der Situation, hat der Gesetzgeber hinsichtlich der Rentenversicherungspflicht Selbständiger keine Abstriche an der seit 1999 bestehenden Regelung gemacht.

Somit sind Selbständige dann rentenversicherungspflichtig, wenn sie

»im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen, dessen Arbeitsentgelt aus diesem Beschäftigungsverhältnis regelmäßig 400,00 EUR im Monat übersteigt und auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig sind« (§ 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI).

Daher kommt nach wie vor der Frage, wann das Kriterium »ein Auftraggeber« erfüllt ist, entscheidende Bedeutung zu.

Hierzu hat sich nunmehr ein erstes Mal ein Gericht im Falle eines selbständigen IT-Beraters geäußert.

Der Fall

Der Berater war seit 1994 im IT-Bereich selbständig. In den Jahren 1994 bis 1996 war er für drei verschiedene Firmen beratend tätig. 1997 übte er eine Tätigkeit als Dozent an einem Lehrinstitut aus. Von Ende 1997 bis September 2001 war der Berater ausschließlich für einen einzigen Auftraggeber tätig. Ab April 2001 hatte der Berater seinen Sohn als Arbeitnehmer eingestellt.

Die BfA (Bundesversicherungsanstalt für Angestellte) war der Meinung, dass der IT-Berater während der Zeit bei diesem einen Auftraggeber (1997 bis 2001) rentenversicherungspflichtig sei und forderte nachträglich Beiträge in Höhe von rund 12.000,00 EUR.

Da die BfA den dagegen gerichteten Widerspruch zurückwies, erhob der Berater Klage vor dem zuständigen Sozialgericht in Aachen.

Die Entscheidung

Das Sozialgericht gab dem IT-Berater Recht. Es verneinte trotz der langen Tätigkeitsdauer für nur einen Auftraggeber eine Rentenversicherungspflicht.

Dies begründete das Gericht u.a. damit, dass der Berater glaubhaft dargelegt habe, dass er nach seinem Unternehmenskonzept die Zusammenarbeit mit mehreren Auftraggebern anstrebt und dies in der Vergangenheit auch bereits praktizierte. Außerdem seien auch branchenspezifische Besonderheiten zu berücksichtigen, die eine längere Tätigkeit für nur einen Auftraggeber notwendig machen können.

Hierzu führt das Sozialgericht Aachen u.a. aus, dass die oben bereits erwähnte Regelung des § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI »auf den Kopf gestellt würde, wenn gerade dann, wenn der Betroffene einen besonders lukrativen und umfangreichen Auftrag erhält, er der gesetzlichen Rentenversicherung unterliegt, während er in Zeiten, in denen er mehrere kleine Aufträge, die sich nebeneinander erledigen lassen, bearbeitet, er dieser Versicherungspflicht nicht unterliegt«.

Und weiter heißt es im Urteil: »Wenn die Spitzenorganisationen der Sozialversicherung in dem Gemeinsamen Rundschreiben (vom 20.12.1999) ausführen, dass bei einer im Voraus begrenzten, lediglich vorübergehenden Tätigkeit für einen Auftraggeber nur dann keine Dauerhaftigkeit dieser Tätigkeit vorliegt, wenn die Begrenzung innerhalb eines Jahres liegt, fehlt dem die gesetzliche Grundlage« (Sozialgericht Aachen, Urteil vom 26.03.2004, Az. S 8 RA 87/03).

Der Kommentar

Das Sozialgericht Aachen macht mit seiner Entscheidung erfrischend lebensnah und juristisch gut begründet deutlich, dass die gesetzlichen Regelungen zur Frage der Rentenversicherungspflicht Selbständiger auf rechtlich tönernen Füßen stehen.

Insbesondere der eigenmächtigen Interpretation der BfA hinsichtlich der Dauer der Tätigkeit wird ein entscheidender rechtlicher Riegel vorgeschoben.

Somit gibt diese erste gerichtliche Entscheidung zum Aspekt »Ein Auftraggeber« Mut und Argumentationshilfe auch für Auseinandersetzungen mit der BfA, die noch nicht bei Gericht anhängig sind.

Das Urteil ist rechtskräftig!


Scheinselbständigkeit abgeschafft?

Fast unbemerkt von der Öffentlichkeit und den potentiell betroffenen Selbständigen wurden durch das »Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt« die Kriterien zur Scheinselbständigkeit aus dem Gesetz gestrichen.

Scheinselbständigkeit abgeschafft?

Zu den Risiken Selbständiger in Sachen Scheinselbständigkeit und Rentenversicherungspflicht

Fast unbemerkt von der Öffentlichkeit und den potentiell betroffenen Selbständigen wurden durch das »Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt« die Kriterien zur Scheinselbständigkeit aus dem Gesetz gestrichen.

Allerdings ist deshalb keine generelle Entwarnung auf diesem Gebiet zu geben, wie die nachfolgenden Ausführungen deutlich machen.

I. Der Rückblick

Mit dem »Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit« (GFS) hatte der Gesetzgeber im Jahre 1999 das sogenannte »Korrekturgesetz« von Dezember 1998 kurzfristig korrigiert. Das GFS trat am 10.01.2000 rückwirkend zum 01.01.1999 in Kraft. Die damit verbundenen Änderungen brachten eine gewissen Verbesserung für die Selbständigen und verringerten das Risiko der Scheinselbständigkeit insbesondere im IT-Bereich.

Allerdings war hiervon das Risiko der Rentenversicherungspflicht in keinster Weise tangiert, d.h. die ursprünglich formulierte Regelung blieb unangetastet.

Während also nunmehr für die Annahme der Scheinselbständigkeit drei von fünf Kriterien des Gesetzes vorliegen mussten, reichten für die Annahme der Rentenversicherungspflicht die gleichzeitige Erfüllung der beiden ersten Kriterien (kein eigener Mitarbeiter und nur ein Auftraggeber) aus.

Daran hat sich, um dies gleich vorwegzunehmen, auch jetzt nichts geändert!

II. Die gegenwärtige Betrachtung
1. Zur Scheinselbständigkeit

Das oben bereits erwähnte »Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt«, geteilt in ein Erstes und ein Zweites Gesetz, wurde im Zuge der Vorschläge der »Hartz-Kommission« am 30.12.2002 verkündet (BGBl. I 2002, 4607 und 4621) und trat, bis auf wenige Ausnahmen, am 01.01.2003 in Kraft.

Es sieht u.a. vor, dass die bislang in § 7 Abs. 4 SGB IV enthaltenen fünf Kriterien zur Scheinselbständigkeit ersatzlos entfallen.

Damit hat sich aber die für fast alle Selbständigen seit 1999 bestehende Problematik der Scheinselbständigkeit keinesfalls erledigt!

Zunächst weise ich darauf hin, dass die bislang im Gesetz enthaltenen Kriterien ohnehin nur fünf von ca. 30 bis 40 Kriterien darstellten, die die Rechtsprechung in den letzten ca. 30 Jahren entwickelt hat.

Die BfA war auch in der Vergangenheit grundsätzlich verpflichtet, jeden Einzelfall umfassend und unter Abwägung aller für und gegen die Selbständigkeit sprechenden Aspekte zu prüfen.

Die im Gesetz genannten Kriterien waren darüber hinaus im Kontext mit der Vermutungsregelung des § 7 Abs. 4 SGB IV zu sehen. Danach konnte die BfA bei Annahme von mindestens drei der Kriterien und einer nicht ausreichender Mitwirkung des betroffenen Selbständigen bei der Aufklärung des Sachverhalts die Beweislast für das Vorliegen bzw. Nicht-Vorliegen der Scheinselbständigkeit umdrehen.

Dieses Vorgehen der BfA ist zwar nunmehr nicht mehr möglich - jedoch hat sich die BfA aus meiner Erfahrung von mittlerweile ca. 25 Verfahren, in denen ich Selbständige gegenüber der BfA vertreten habe, auch in der Vergangenheit hieran nicht häufig gehalten.

Vielmehr greift sich die BfA im ersten Schritt ein oder zwei Aspekte im Einzelfall heraus, die gegen die Selbständigkeit sprechen und gründet darauf Ihre Argumentation. Am häufigsten wird dabei der Vorwurf der »Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers« erhoben.

Eine klassische und vollständige Prüfung und Subsumtion der bislang im Gesetz enthaltenen fünf Kriterien bezogen auf den Sachverhalt im Einzelfall habe ich jedenfalls bisher in keinem Fall erlebt.

Meine Erfahrung zeigt vielmehr, dass die BfA bei entsprechender »Gegenargumentation« das Thema Scheinselbständigkeit relativ schnell fallen lässt und sich auf die Frage der Rentenversicherungspflicht konzentriert (siehe hierzu auch unter 2.).

Somit ist der BfA zwar die Möglichkeit der Umkehr der Beweislast genommen - da dies in der Vergangenheit aber ohnehin kaum von Bedeutung war, wird sich der Wegfall dieser Regelung auch nicht gravierend bemerkbar machen.

Das Thema Scheinselbständigkeit wird den Selbständigen daher erhalten bleiben.

2. Zur Rentenversicherungspflicht

Wie bereits oben dargestellt, steht im Fokus der BfA ganz eindeutig die Frage der Rentenversicherungspflicht.

Diese ist bereits erfüllt, wenn der Selbständige regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigt und auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig ist.

Diese beiden Kriterien des § 2 Abs. 1 Nr. 9 SGB VI bestehen nach wie vor auch weiterhin!

Geändert wurde lediglich die Höhe des Einkommens, welcher der vom Selbständigen angestellte Arbeitnehmer zu erhalten hat, damit er als versicherungspflichtig gilt: hier beträgt das Mindestgehalt nunmehr 401,00 EUR.

Diese Regelung tritt aber abweichend von den anderen Bestimmungen erst am 01.04.2003 in Kraft. Spätestens ab diesem Zeitpunkt müssen Arbeitsverträge und Zahlungen angepasst werden, wenn das bisherige Gehalt unter 401,00 EUR liegt - sonst gilt der Angestellte nicht als versicherungspflichtig im Sinne des SGB und somit wird das Kriterium »eigener Mitarbeiter« nicht mehr erfüllt, was dann umgehend zur Rentenversicherungspflicht führt!

Somit ist das Risiko der Rentenversicherungspflicht auch durch die neuen Gesetzesänderungen nicht minimiert worden.

III. Der Ausblick

Die Aussichten der Selbständigen in Hinblick auf Scheinselbständigkeit und Rentenversicherungspflicht haben sich auch durch das »Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt« nicht wesentlich verändert bzw. verbessert.

Ich gehe davon aus, dass die BfA nach ihrer bisherigen Vorgehensweise auch weiterhin verfahren wird. Rechtlich sind zwar die fünf Kriterien zur Scheinselbständigkeit im Gesetz nicht mehr existent - faktisch werden sie aber mit großer Wahrscheinlichkeit auch weiterhin von der BfA selektiv angewandt werden.

Unabhängig davon kann die BfA ohnehin Prüfungen auf Scheinselbständigkeit durchführen und wird dies sicherlich, nicht zuletzt aufgrund des zwischenzeitlich aufgebauten spezialisierten Behördenapparates (»Clearingstelle«), auch tun.

Das bereits in der Vergangenheit für Selbständige viel größere Risiko der Rentenversicherungspflicht hat sich dabei überhaupt nicht verändert.

Hierauf gilt es meiner Erfahrung nach auch in Zukunft die besondere Aufmerksamkeit zu legen ohne dabei allerdings die Risiken der Scheinselbständigkeit völlig aus den Augen zu verlieren.


Scheinselbständigkeit, Rentenversicherungspflicht und die Auslegungspraxis der BfA

Diese Darstellung basiert auf fünf Fällen, in denen ich Freiberufler gegenüber der BfA in Sachen Scheinselbständigkeit und Rentenversicherungspflicht vertreten habe, wobei keiner dieser Freiberufler für die streitigen Zeiträume eigene Mitarbeiter hatte.

Scheinselbständigkeit, Rentenversicherungspflicht und die Auslegungspraxis der BfA

Diese Darstellung basiert auf fünf Fällen, in denen ich Freiberufler gegenüber der BfA in Sachen Scheinselbständigkeit und Rentenversicherungspflicht vertreten habe, wobei keiner dieser Freiberufler für die streitigen Zeiträume eigene Mitarbeiter hatte.

Obwohl stets andere Sachbearbeiter auf Seiten der BfA zuständig waren, zeigen sich in allen Fällen bestimmte Parallelen in der Bewertung von Unterlagen und Angaben.

Hieraus lassen sich insbesondere für die Gestaltung von Verträgen und sonstigen Dokumenten entsprechende Hinweise gewinnen.

1. Fall

Hier versuchte die BfA den Freiberufler zunächst als scheinselbständig bzw. Arbeitnehmer und in einem zweiten Versuch als rentenversicherungspflichtiger Selbständiger einzustufen. Dabei wurde entscheidend auf dessen vermeintliche persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit im Verhältnis zu seinem Auftraggeber abgestellt, die die BfA aus den Verträgen des Freiberufler abzulesen können glaubte.

Konkret wurde von der BfA in diesem Zusammenhang genannt:

  • Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers (Vertrag lief über eine Unternehmensberatung)
  • Kundenschutzklausel
  • Honorierung nach Stundensatz ohne Erfolgsbezug
  • ein Auftraggeber (bei einer Vertragsdauer von 6 Monaten!)
  • mangelndes unternehmerisches Auftreten

Alle diese »Argumente« für die Scheinselbständigkeit bzw. Arbeitnehmereigenschaft des Freiberuflers konnten letztlich ausgeräumt werden, wobei hier auch auf die einschlägige Rechtsprechung des Bundesarbeits- und Bundessozialgerichts verwiesen werden musste.

Dieser Fall verdeutlicht die für den Freiberufler besonders kritischen häufig vertraglich geregelten Punkte. Außerdem zeigt sich, dass die BfA den Versuch macht, zunächst einmal die Scheinselbständigkeit bzw. Arbeitnehmereigenschaft und, sofern dies nicht gelingt, zumindest die Rentenversicherungspflicht des Freiberuflers zu begründen.

2. Fall

Auch in diesem Fall versuchte die BfA aus den vorliegenden Verträgen des Freiberuflers Anhaltspunkte für dessen abhängige Beschäftigung vom Auftraggeber zu interpretieren. Dabei nannte die BfA die Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers (Unternehmensberatung), die Kundenschutzklausel sowie die Honorierung nach einem zeitlichem Aufwand auf Basis eines Stundensatzes.

Auch hier konnte die BfA überzeugt werden, dass der Freiberufler diese Voraussetzungen nicht erfüllt.

3. Fall

Die BfA war hier der Ansicht, dass der Freiberufler als Selbständiger mit einem Auftraggeber für die Zeit vom 01.01.1999 bis zum 30.04.2000 versicherungspflichtig sei. Tatsächlich lagen drei zeitlich befristete Verträge mit dem stets gleichen Auftraggeber, eine Unternehmensberatung, vor: Der erste Vertrag war vom 10.12.1999 bis zum 30.06.1999 befristet; der zweite Vertrag lief vom 30.06.1999 bis zum 31.12.1999 und der dritte Vertrag vom 20.12.1999 bis zum 30.06.2000, d.h. es handelte sich um einen Vertrag mit zwei Verlängerungen.

Die BfA ließ sich hier überzeugen, dass es für den IT-Bereich branchentypisch ist, freie Mitarbeiter in einem Projekt stets zeitlich befristet zu beschäftigen, wobei die Verlängerung eines Vertrags aufgrund nicht vorauszusehender Entwicklungen ebenfalls nicht unüblich ist.

In diesem Zusammenhang habe ich auch auf die Begründung zum »Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit« (GFS) verwiesen, in der es u.a. heißt:

»Im Übrigen kommt es darauf an, ob der Auftragnehmer nach seinem Unternehmenskonzept die Zusammenarbeit mit mehreren Auftraggebern anstrebt und dies nach den tatsächlichen und rechtlichen Gegebenheiten Erfolg verspricht. Dieses Merkmal ist nicht erfüllt, wenn der Auftragnehmer vertraglich zwar für mehrere Auftraggeber tätig sein darf, dies aber nach den tatsächlichen Umständen nicht kann« (BT-Dr. 14/1855, 26.10.1999, S. 6f).

Darüber hinaus hat auch der Verband Deutscher Rentenversicherungsträger (VDR) in seinem »Gemeinsamen Rundschreiben« vom 20.12.1999 zu diesem Punkt in ähnlicher Weise Stellung bezogen.

Die BfA hat daraufhin den IT-Freiberufler an selbständig anerkannt.

Dieser Fall macht deutlich, dass die BfA bei länger dauernden Verträgen bzw. Verlängerungen, die ein Jahr überschreiten, versucht, die Konstellation »ein Auftraggeber« und damit die Rentenversicherungspflicht des Freiberuflers zu begründen. Wichtig ist dabei u.a., dass dem Freiberufler die vertragliche Möglichkeit eingeräumt wird, auch für andere Auftraggeber tätig zu werden.

4. Fall

In diesem Fall war die BfA ebenfalls der Ansicht, dass der IT-Freiberufler rentenversicherungspflichtig sei. Tatsächlich lagen vier Projekteinzelverträge vom 20.07.2000, 01.09.2000, 15.11.2000 und 20.02.2001 vor.

Vertragspartner waren zwei verschiedene Unternehmen, d.h. der IT-Freiberufler hatte parallel mehrere Auftraggeber. Außerdem waren sämtliche Verträge zeitlich bis maximal ein Jahr befristet.

Auch hier kam die BfA unter Hinweis auf die unter dem 3. Fall bereits genannten Argumente zum Ergebnis, dass der Freiberufler rentenversicherungspflichtig sei.

Man sieht, dass die BfA selbst bei eigentlich eindeutigen Konstellationen zumindest den Versuch unternimmt, den Freiberufler in die Rentenversicherungspflicht zu bringen.

5. Fall

Auch hier ging es um die Frage der Rentenversicherungspflicht des Freiberuflers. Der streitige Zeitraum lag zwischen den 01.01.2000 und dem 30.02.2001, da der Freiberufler ab dem 01.03.2001 einen eigenen Mitarbeiter beschäftige.

Es lagen zwei sich teilweise überschneidende Verträge vom 20.12.1999 und vom 15.08.2000 vor, die beide zeitlich befristet waren. Insgesamt lief keiner der beiden Verträge länger als ein Jahr.

Die BfA versuchte auch hier aus den vorliegenden Verträgen entsprechende Argumente abzuleiten, warum der Freiberufler rentenversicherungspflichtig sei, konnte aber vom Gegenteil überzeugt werden.

Fazit

Auf einen kurzen Nenner gebracht lautet das Fazit: Alle Aufmerksamkeit den Verträgen!

In allen Fällen hat die BfA, wie gesehen, mit den vertraglichen Regelungen argumentiert. Dies wird auch in Zukunft der absolute Kernaspekt sein, da die konkrete Überprüfung der tatsächlichen Gegebenheiten vor Ort eher die Ausnahme darstellen wird.

Als allgemeine Empfehlung kann daher die Überprüfung der Verträge nur dringend angeraten werden.

Da nach meiner Erfahrung jeder Vertrag, trotz grundsätzlich vergleichbaren Bestimmungen, im Detail anders formuliert ist und es manchmal auf jedes Wort ankommt, kann allerdings nur eine individuelle Beratung dem einzelnen Freiberufler gerecht werden.

Diese Beratung empfiehlt sich allerdings nicht nur, wenn die BfA bereits »ante portas« ist, sondern insbesondere vor Abschluss eines neuen Vertrags.

Worauf Sie besonders achten sollten

Arbeitszeit und -ort:
am besten, Sie sind vollkommen frei zu entscheiden, wann Sie was und wo machen; mit »betrieblichen Erfordernissen« kann diese Freiheit zulässig eingeschränkt werden

Kundenschutz:
am besten, es existiert überhaupt keine Kundenschutzklausel; sofern eine vorhanden ist, darf Sie diese, was Laufzeit und Umfang betrifft, nicht zu sehr knebeln und die Möglichkeit, gleichzeitig für anderen Auftraggeber (keine Konkurrenten) tätig sein zu dürfen, einräumen

Honorierung:
am besten, es wird ein Tagessatz vereinbart (auf Basis von z.B. 8 Stunden)

Auftraggeber:
am besten, Sie wechseln spätesten nach einem Jahr den Auftraggeber oder haben weitere parallele Projekte, bei denen es sich aber nicht um »Mini-Projekte« handeln darf (5/6 zu 1/6-Regelung der BfA);

sofern ein Auftrag deutlich länger ein Jahr läuft, sollten Sie sich entsprechende Argumente überlegen oder rechtzeitig eine Bestätigung des Auftraggebers besorgen, dass gerade Sie im Projekt unverzichtbar sind;

wollen Sie in diesem Zusammenhang jegliches Risiko ausschließen, müssen Sie einen eigenen Mitarbeiter einstellen


Freiberufler - Arbeitnehmerähnliche Person oder Selbständiger?

Zwei neuere Entscheidungen, die auch für die Frage von Wettbewerbsverboten bedeutsam sind.

Freiberufler - Arbeitnehmerähnliche Person oder Selbständiger?

Zwei neuere Entscheidungen, die auch für die Frage von Wettbewerbsverboten bedeutsam sind.

I. Einleitung

Die Frage, welchen rechtlichen Status Freiberufler haben, entwickelt sich sowohl für die potentiell betroffenen Selbständigen als auch für Gerichte und Anwälte zu einem Dauerbrenner. Dies berührt die Bereiche Scheinselbständigkeit, Rentenversicherungspflicht und vertraglich vereinbarte Wettbewerbsverbote.

Insbesondere zum Thema Wettbewerbsverbote sind nach wie vor eindeutige Kriterien in den bereits ergangenen zum Teil äußerst widersprüchlichen Urteilen der verschiedenen Gerichte kaum erkennbar.

Zwei neuere Entscheidungen spiegeln diese Situation wieder und verstärken damit den Eindruck einer juristischen Grauzone.

II. Entscheidung des LG Konstanz vom 12.07.2001

Formal hatte des Gericht hier lediglich über die Zuständigkeit des Land- oder Arbeitsgerichts zu entscheiden. Grundlage dieser Entscheidung ist aber die Frage nach der rechtlichen Stellung des Freiberuflers: diese kann als selbständig oder arbeitnehmerähnlich eingeordnet werden. Hieraus wiederum leitet sich dann die Zulässigkeit der Anwendung des § 74 HGB ab, der für die Wirksamkeit von Wettbewerbsverboten die Vereinbarung einer Karenzentschädigung bestimmt.

Je nach vertraglicher Gestaltung der Wettbewerbsklausel kann damit allein wegen des Fehlens der Karenzentschädigung die Wettbewerbsklausel fallen, d.h. unwirksam sein.

Das LG Konstanz hat in seiner Entscheidung allein auf das Kriterium der Höhe des Honorars des Selbständigen abgestellt. Dabei bewertet das Gericht einen Stundensatz von rund 75,00 EUR als ein für einen Arbeitnehmer untypisches Honorar bzw. Gehalt. Dies sei eine eher für eine unternehmerische Tätigkeit sprechende Vergütung, so dass nicht das Arbeitsgericht sondern das Landgericht zuständig sei.

III. Entscheidung des OLG Karlsruhe vom 24.10.2001

Auch in dieser Entscheidung war Gegenstand die Frage der gerichtlichen Zuständigkeit. Dabei kommt das OLG Karlsruhe jedoch zu einem anderen Ergebnis als das LG Konstanz. Es beurteilte den Selbständigen als arbeitnehmerähnliche Person und hält daher das Arbeitsgericht für zuständig.

Als maßgebliches Kriterium zieht das Gericht jedoch nicht die Honorarhöhe sondern die langfristige Bindung des Selbständigen an den (alleinigen) Auftraggeber heran.

Besonders bemerkenswert ist an diesem Fall, dass der Selbständige für den Auftraggeber tatsächlich überhaupt nicht tätig geworden ist!

Das OLG hat die vermeintliche wirtschaftliche Abhängigkeit lediglich aus den vorliegenden Verträgen hergeleitet. Beide Parteien hatten am 23.03.2001 einen Rahmenvertrag und einen Projekteinzelvertrag geschlossen. Die Dauer des Projekts war dabei auf den Zeitraum vom 27.03.2001 bis 31.05.2001 terminiert und als Honorar ein Stundensatz von 115,00 DM vereinbart. Der Vertrag sah darüber hinaus eine Option auf Verlängerung vor, die bis eine Woche vor dem Ende der geplanten Projektdauer gezogen werden konnte. Diese war folgendermaßen formuliert: »Verlängert sich das Projekt über diesen Zeitraum hinaus, so bieten Sie uns bereits jetzt an, bis zum 31.03.2002 zu den gleichen Bedingungen zur Verfügung zu stehen.«

Der Selbständige lehnte mit Schreiben vom 26.03.2001 die Übernahme des Projektes ab und wurde im Projekt nicht tätig.

Das OLG Konstanz sieht dennoch die Voraussetzungen für die Einstufung des Selbständigen als arbeitnehmerähnliche Person für erfüllt an. Die vertragliche Verpflichtung des Selbständigen, an wechselnden, vom Auftraggeber bestimmten Orten tätig werden zu müssen sowie der Umstand, dass der Selbständige praktisch nicht für andere Auftraggeber hätte tätig werden können, sind für das Gericht ausreichend. Hinzu kommt das kurzfristige Optionsrecht des Auftraggebers, welchem dem Selbständigen eine vorausschauende Planung unmöglich gemacht hätte.

Nach alledem stuft das OLG Konstanz den Selbständigen als sozial schutzbedürftig und damit als arbeitnehmerähnliche Person ein.

V. Kritik der Entscheidungen

Die Auffassung des LG Konstanz, das überdurchschnittliche Honorar des Selbständigen spräche für eine unternehmerische und gegen eine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit ist grundsätzlich sicherlich zutreffend.

Jedoch stellt die Höhe des Honorars nur eines von vielen Kriterien dar. So hält die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts u.a. auch noch folgende Kriterien für relevant:

  • Weisungsgebundenheit hinsichtlich Ort, Zeit und Art der Tätigkeit
  • Grad der Eingliederung in die betriebliche Organisation
  • Höchstpersönlichkeit der Leistungserbringung
  • Möglichkeit/Erlaubnis andere Tätigkeiten auszuüben
  • Vorliegen unternehmerischer Chancen
  • Eigenart der Tätigkeit sowie
  • Festlegung von Dauer und Zeitpunkt des Urlaubs
  • Gesamtarbeitszeit von über 86,9%
  • Quote von mehr als 83% Marktumsatz
  • Gesamtumsatz und eine Gesamttätigkeitszeit von über 85%
  • Vergütungsform (Stundenhonorar, Tagessatz, Festpreis, Erfolgshonorar)
  • Entlohnung bei Urlaub oder Krankheit
  • Vergleichbarkeit mit anderen beim Auftraggeber beschäftigten Arbeitnehmern
  • für einen Arbeitnehmer typische Tätigkeiten (einfach/gehoben)
  • Gestaltungsfreiheit der Tätigkeit
  • Konkrete Durchführung des Vertrags

Zwar müssen diese Kriterien nicht kumulativ vorliegen - jedoch wird wohl nur in wenigen Fällen ein einziges Kriterium allein ausreichend sein.

Es ist daher meiner Ansicht nach verkürzt gedacht, die Honorarhöhe als Alleinentscheidungsmerkmal heranzuziehen ohne andere Aspekte zu berücksichtigen.

Die Entscheidung des OLG Karlsruhe halte ich jedoch für noch erheblich fragwürdiger. Zwar ist auch hier zunächst einmal zu konstatieren, dass die Ausführungen des Gerichts zur möglichen wirtschaftlichen Abhängigkeit grundsätzlich zutreffend sind - jedoch macht es meiner Ansicht nach einen erheblichen Unterschied, ob die wirtschaftliche Abhängigkeit »auf dem Papier« oder tatsächlich besteht.

Einmal ganz abgesehen davon, dass das Projekt schon nach kurzer Zeit z.B. wegen Stornierung seitens des Endkunden hätte beendet sein können, hätte auch eine Projektdauer von einem Jahr noch nicht zwingend zum Status als arbeitnehmerähnliche Person geführt.

Auch greift das Gericht lediglich einen Aspekt von vielen heraus, der zudem nur theoretischer Natur ist, da der Freiberufler den Vertrag noch vor Antritt kündigte und sich somit überhaupt nicht in die vermeintliche Abhängigkeit vom Auftraggeber begab.

VI. Fazit

Beide Urteile machen deutlich, dass es weiter spannend bleibt, nach welchen Kriterien der Status eines Selbständigen beurteilt wird. Allerdings stellt dies für die hiervon Betroffenen keine besonders befriedigende Situation dar. Von Rechtssicherheit kann in diesem Zusammenhang kaum gesprochen werden.

Jedoch lassen sich auch keine allgemein gültigen Regeln aufstellen, die ein Selbständiger beachten sollte, um entsprechende Problemen zu vermeiden.

Hinzu kommt, dass die Gerichte unabhängig sind und somit weitgehend frei entscheiden können. Auch führt die Auslegung der gleichen Gesetze seitens verschiedener Gerichte nicht unbedingt zwingend zu den gleichen Ergebnissen.

Es kommt, wie fast stets, auf den Einzelfall an. Lediglich die Prüfung der Verträge und sonstigen schriftlichen Vereinbarungen zwischen Selbständigen und Auftraggeber kann empfohlen werden, um mögliche spätere Unklarheiten zu beseitigen bzw. gar nicht erst entstehen zu lassen


Scheinselbständigkeit keinesfalls abgehakt - ein Update

Das Thema Scheinselbständigkeit scheint für Medien im allgemeinen und für Selbständige im Besonderen kein Thema mehr zu sein. So sind aktuell kaum noch Berichte oder Informationen zu diesem Thema zu finden. Jedoch handelt es sich bei dieser offensichtlichen Ruhe um eine trügerische Ruhe vor dem Sturm.

Scheinselbständigkeit keinesfalls abgehakt - ein Update

(Der folgende Text basiert auf meinem Vortrag auf dem diesjährigen Freiberufler-Kongress am 30.06.2001 in München)

1. Vom Stand der Dinge

Das Thema Scheinselbständigkeit scheint für Medien im allgemeinen und für Selbständige im Besonderen kein Thema mehr zu sein. So sind aktuell kaum noch Berichte oder Informationen zu diesem Thema zu finden. Jedoch handelt es sich bei dieser offensichtlichen Ruhe um eine trügerische Ruhe vor dem Sturm.

Vor allem wird übersehen, dass neben einigen Verbesserungen im Detail sowohl die Problematik »Scheinselbständigkeit« als solches als auch insbesondere der Aspekt »rentenversicherungspflichtiger Selbständiger« keineswegs erledigt ist. Dies gilt auch und insbesondere für den IT-Bereich.

Zwar wird es wohl keinen großen Sturm geben wie 1999, jedoch wird letztlich jeder einzelne Selbständige früher oder später von ihm erfasst werden.

Eine kurze Geschichte der Scheinselbständigkeit

Am 01.01.1999 trat das »Gesetz zu Korrekturen der Sozialversicherung und zur Sicherung der Arbeitnehmerrechte« (Korrekturgesetz) in Kraft, welches alle Branchen betraf, in denen freie Mitarbeiter tätig waren. Erst die heftigen Reaktion aus gesamten Wirtschaft machten der Regierung deutlich, welche Auswirkungen das Gesetz hatte bzw. haben könnte, so dass sie eine Kommission einsetzte, die Verbesserungsvorschläge machen sollte.

Das Ergebnis dieser Änderungen entspricht im wesentlichen dem Spruch vom »alten Wein in neuen Schläuchen«. Letztlich wurde lediglich das Etikett geändert und aus dem »Korrekturgesetz« wurde das »Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit« (GFS). Inhaltlich erfolgten nur partielle Verbesserungen bzw. Änderungen.

3. Im Auge des Sturms

Ein IT-Selbständiger kann relativ einfach in den »Sturm der Scheinselbständigkeit« geraten, da die BfA (schon immer) routinemäßig mindestens alle 4 Jahre alle Unternehmen auf Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge ihrer (festangestellten) Mitarbeiter prüft. Nun steht neben diesen Inhalten noch ein Thema auf der Agenda des Prüfers: Scheinselbständigkeit!

Aufgrund von Verträgen und sonstigen Unterlagen des Unternehmens, erkennt der Prüfer der BfA, ob ein »freier« Mitarbeiter tätig ist - dieser erhält dann den Fragebogen zum Statusfeststellungsverfahren der BfA.

Diesen Fragebogen muss der Selbständige beantworten und zurücksenden. Die BfA kann dies mit Geldbußen erzwingen.

4. Eine Frage des Status

Es sind 4 unterschiedliche Stati in Hinblick auf Selbständigkeit möglich.

So gibt es einmal den Status als »echter« Arbeitnehmer mit einem entsprechenden (schriftlichen) Arbeitsvertrag, der sozialpflichtversichert ist und dies, mit Ausnahme der Wahl der Krankenkasse, nicht beeinflussen kann.

Dem gegenüber steht der »echte« Selbständiger, der frei entscheiden kann ob und wie er entsprechende Vorsorge (Krankenkasse, Rentenversicherung etc.) betreiben will.

Als dritte Kategorie gilt der »rentenversicherungspflichtige Selbständige«, der zur Zeit der Geltung des Korrekturgesetzes »arbeitnehmerähnliche Person« hieß, nunmehr aber »Auftragnehmer mit einem Auftraggeber« genannt wird.

Diese Person wird zwar einerseits als selbständig eingestuft, andererseits aber als einem Arbeitnehmer ähnlich, da sie nur einen Auftraggeber und keine eigenen Mitarbeiter hat. Somit ist dieser »Auftragnehmer mit einem Auftraggeber« in der gesetzlichen Rentenversicherung zwangsversichert, wobei ihm lediglich die Wahl zwischen der Bemessungsgrundlage seines monatlichen Beitrags bleibt: er kann den einkommensabhängigen Beitrag wählen; aufgrund des in der Regel hohen Einkommensniveaus bei IT-Selbständigen bedeutet dies aber wahrscheinlich häufig, dass der Spitzensatz von DM 1.661,70 pro Monat zu zahlen ist. Alternativ kann aber auch der einkommensunabhängige sogenannte Regelbeitrag von DM 855,68 pro Monat gewählt werden, was auch noch immer über DM 10.000,00 bedeutet.

Schlimmstenfalls »darf« der »rentenversicherungspflichtige Selbständige« darüber hinaus auch noch Gewerbesteuer zahlen, da er ja auch als selbständig tätig gilt.

Und schließlich gibt es den »Scheinselbständigen«, welcher aber lediglich einen temporären Status besitzt. Letztlich heißt »scheinselbständig« nichts anderes, dass unklar ist, ob diese Person Arbeitnehmer oder Selbständiger ist. Nimmt die BfA ein Arbeitsverhältnis an, kann dies aber (noch) nicht eindeutig bestimmen, stuft sie den Selbständigen als »scheinselbständigkeit« ein, um anschließend eine Klärung herbeizuführen.

Scheinselbständigkeit ist also kein dauernder, sondern ein vorübergehender Zustand, der nach Abschluss der Prüfung zu einem der drei oben genannten Stati führt.

5. Schein oder nicht Schein
5.1 Kein eigener Mitarbeiter

Durch das GFS erhält § 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IV folgenden Wortlaut:

»Die Person beschäftigt im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer, dessen Arbeitsentgelt aus diesem Beschäftigungsverhältnis regelmäßig im Monat 630 Deutsche Mark übersteigt«.

Damit ist die bisherige Einschränkung, dass Familienangehörige nicht als Mitarbeiter angestellt werden dürfen, korrigiert - auch sie können zukünftig vom Selbständigen beschäftigt werden. Als Mitarbeiter gelten auch Auszubildende, wenn diese eine Ausbildungsvergütung von monatlich über DM 630,00 erhalten.

Mit dem Begriff »regelmäßig« will der Gesetzgeber verhindern, dass mit einer kurzfristigen Beschäftigung von Mitarbeitern dieses Kriterium umgangen werden kann. Es soll jedoch unschädlich sein, wenn z.B. aufgrund einer Kündigung zeitweise keine Mitarbeiter vorhanden ist.

5.2 Ein Auftraggeber

Das Kriterium »ein Auftraggeber« bleibt erhalten (§ 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 SGB IV), wird aber etwas anders formuliert und heißt nun: »sie (die Person) ist auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig«. Hierzu betont der Gesetzgeber in seiner Begründung, dass neben den zeitlichen auch die wirtschaftlichen Kriterien zu berücksichtigen und auch »branchenspezifische Besonderheiten« von Bedeutung seien.

Weiter führt der Gesetzgeber aus: »Im Übrigen kommt es darauf an, ob der Auftragnehmer nach seinem Unternehmenskonzept die Zusammenarbeit mit mehreren Auftraggebern anstrebt und dies nach den tatsächlichen und rechtlichen Gegebenheiten Erfolg verspricht. Dieses Merkmal ist nicht erfüllt, wenn der Auftragnehmer vertraglich zwar für mehrere Auftraggeber tätig sein darf, dies aber nach den tatsächlichen Umständen nicht kann«.

Diese Aussagen des Gesetzgebers korrespondieren mit der Stellungnahme des VDR vom 18.08.1999 zu diesem Punkt bezogen auf die fast gleichartig formulierte Bestimmung des Korrekturgesetzes:

»Von einer Regelmäßigkeit der Tätigkeit für einen Auftraggeber ist auszugehen, wenn die Tätigkeit im Rahmen eines Dauerauftragsverhältnisses oder eines regelmäßig wiederkehrenden Auftragsverhältnisses erfolgt. Bei einer im voraus begrenzten, lediglich vorübergehenden Tätigkeit für einen Auftraggeber (insbesondere bei projektbezogenen Tätigkeiten) wird grundsätzlich keine regelmäßige Tätigkeit für nur einen Auftraggeber vorliegen, wenn die Begrenzung innerhalb eines Jahres liegt; im Einzelfall kann auch bei längeren Projektzeiten keine regelmäßige Tätigkeit nur für einen Auftraggeber vorliegen. Hierfür ist im Zeitpunkt der Aufnahme des Auftrages eine vorausschauende Betrachtung vorzunehmen«.

Aus alledem folgt, dass es nicht zwingend notwendig ist, im Laufe eines Jahres in mindestens zwei Projekten engagiert zu sein, zumal dies gerade im IT-Bereich kaum möglich sein dürfte.

Offen bleibt, wann die Dauer eines Projektes ihre kritische Größe erreicht - der VDR hat bei zeitlichen Begrenzungen von über einem Jahr keine Grenze definiert. Auch sagt das GFS nichts zur Frage, wer eigentlich als »Auftraggeber« gilt. Da in der Gesetzesbegründung von »Auftragsverhältnis« gesprochen wird, kann man demnach annehmen, dass es in der Konstellation »Selbständiger IT-Berater - Unternehmensberatung - Kunde« auf Vertrag zwischen dem IT-Berater und der Unternehmensberatung ankommt.

5.3 Vergleichbare Tätigkeit

Das dritte Kriterium des Korrekturgesetzes wurde durch das GFS gänzlich neu gefasst (§ 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 SGB IV). Es lautet nun: »ihr (der Person) Auftraggeber oder ein vergleichbarer Auftraggeber lässt entsprechende Tätigkeiten regelmäßig durch von ihm beschäftigte Arbeitnehmer verrichten«.

Mit dieser Bestimmung werden im wesentlichen drei Fragen aufgeworfen:

Wer gilt als »Auftraggeber«? Was heißt »vergleichbar«? Was bedeutet »entsprechende Tätigkeiten«?

Außerdem wird mit der Formulierung »oder ein vergleichbarer Auftraggeber« meiner Auffassung nach eine unzulässige Ausweitung bewirkt. Letztlich dürften sich stets »vergleichbare« Auftraggeber finden lassen, die fest Angestellte mit »entsprechenden« Tätigkeiten beschäftigen, zumal fast alle Tätigkeiten sowohl als freie Mitarbeit als auch in einem Beschäftigungsverhältnis erbracht werden können. Dies gilt um so mehr in der IT-Branche.

So gesehen kann man schlussfolgern, dass es sich um ein gänzlich untaugliches Kriterium handelt, welches jedoch auf fast alle Selbständige anwendbar sein dürfte.

Scheinselbständigkeit keinesfalls abgehakt - ein Update

(Der folgende Text basiert auf meinem Vortrag auf dem diesjährigen Freiberufler-Kongress am 30.06.2001 in München)

1. Vom Stand der Dinge

Das Thema Scheinselbständigkeit scheint für Medien im allgemeinen und für Selbständige im Besonderen kein Thema mehr zu sein. So sind aktuell kaum noch Berichte oder Informationen zu diesem Thema zu finden. Jedoch handelt es sich bei dieser offensichtlichen Ruhe um eine trügerische Ruhe vor dem Sturm.

Vor allem wird übersehen, dass neben einigen Verbesserungen im Detail sowohl die Problematik »Scheinselbständigkeit« als solches als auch insbesondere der Aspekt »rentenversicherungspflichtiger Selbständiger« keineswegs erledigt ist. Dies gilt auch und insbesondere für den IT-Bereich.

Zwar wird es wohl keinen großen Sturm geben wie 1999, jedoch wird letztlich jeder einzelne Selbständige früher oder später von ihm erfasst werden.

Eine kurze Geschichte der Scheinselbständigkeit

Am 01.01.1999 trat das »Gesetz zu Korrekturen der Sozialversicherung und zur Sicherung der Arbeitnehmerrechte« (Korrekturgesetz) in Kraft, welches alle Branchen betraf, in denen freie Mitarbeiter tätig waren. Erst die heftigen Reaktion aus gesamten Wirtschaft machten der Regierung deutlich, welche Auswirkungen das Gesetz hatte bzw. haben könnte, so dass sie eine Kommission einsetzte, die Verbesserungsvorschläge machen sollte.

Das Ergebnis dieser Änderungen entspricht im wesentlichen dem Spruch vom »alten Wein in neuen Schläuchen«. Letztlich wurde lediglich das Etikett geändert und aus dem »Korrekturgesetz« wurde das »Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit« (GFS). Inhaltlich erfolgten nur partielle Verbesserungen bzw. Änderungen.

3. Im Auge des Sturms

Ein IT-Selbständiger kann relativ einfach in den »Sturm der Scheinselbständigkeit« geraten, da die BfA (schon immer) routinemäßig mindestens alle 4 Jahre alle Unternehmen auf Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge ihrer (festangestellten) Mitarbeiter prüft. Nun steht neben diesen Inhalten noch ein Thema auf der Agenda des Prüfers: Scheinselbständigkeit!

Aufgrund von Verträgen und sonstigen Unterlagen des Unternehmens, erkennt der Prüfer der BfA, ob ein »freier« Mitarbeiter tätig ist - dieser erhält dann den Fragebogen zum Statusfeststellungsverfahren der BfA.

Diesen Fragebogen muss der Selbständige beantworten und zurücksenden. Die BfA kann dies mit Geldbußen erzwingen.

4. Eine Frage des Status

Es sind 4 unterschiedliche Stati in Hinblick auf Selbständigkeit möglich.

So gibt es einmal den Status als »echter« Arbeitnehmer mit einem entsprechenden (schriftlichen) Arbeitsvertrag, der sozialpflichtversichert ist und dies, mit Ausnahme der Wahl der Krankenkasse, nicht beeinflussen kann.

Dem gegenüber steht der »echte« Selbständiger, der frei entscheiden kann ob und wie er entsprechende Vorsorge (Krankenkasse, Rentenversicherung etc.) betreiben will.

Als dritte Kategorie gilt der »rentenversicherungspflichtige Selbständige«, der zur Zeit der Geltung des Korrekturgesetzes »arbeitnehmerähnliche Person« hieß, nunmehr aber »Auftragnehmer mit einem Auftraggeber« genannt wird.

Diese Person wird zwar einerseits als selbständig eingestuft, andererseits aber als einem Arbeitnehmer ähnlich, da sie nur einen Auftraggeber und keine eigenen Mitarbeiter hat. Somit ist dieser »Auftragnehmer mit einem Auftraggeber« in der gesetzlichen Rentenversicherung zwangsversichert, wobei ihm lediglich die Wahl zwischen der Bemessungsgrundlage seines monatlichen Beitrags bleibt: er kann den einkommensabhängigen Beitrag wählen; aufgrund des in der Regel hohen Einkommensniveaus bei IT-Selbständigen bedeutet dies aber wahrscheinlich häufig, dass der Spitzensatz von DM 1.661,70 pro Monat zu zahlen ist. Alternativ kann aber auch der einkommensunabhängige sogenannte Regelbeitrag von DM 855,68 pro Monat gewählt werden, was auch noch immer über DM 10.000,00 bedeutet.

Schlimmstenfalls »darf« der »rentenversicherungspflichtige Selbständige« darüber hinaus auch noch Gewerbesteuer zahlen, da er ja auch als selbständig tätig gilt.

Und schließlich gibt es den »Scheinselbständigen«, welcher aber lediglich einen temporären Status besitzt. Letztlich heißt »scheinselbständig« nichts anderes, dass unklar ist, ob diese Person Arbeitnehmer oder Selbständiger ist. Nimmt die BfA ein Arbeitsverhältnis an, kann dies aber (noch) nicht eindeutig bestimmen, stuft sie den Selbständigen als »scheinselbständigkeit« ein, um anschließend eine Klärung herbeizuführen.

Scheinselbständigkeit ist also kein dauernder, sondern ein vorübergehender Zustand, der nach Abschluss der Prüfung zu einem der drei oben genannten Stati führt.

5. Schein oder nicht Schein
5.1 Kein eigener Mitarbeiter
Durch das GFS erhält § 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IV folgenden Wortlaut:

»Die Person beschäftigt im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer, dessen Arbeitsentgelt aus diesem Beschäftigungsverhältnis regelmäßig im Monat 630 Deutsche Mark übersteigt«.

Damit ist die bisherige Einschränkung, dass Familienangehörige nicht als Mitarbeiter angestellt werden dürfen, korrigiert - auch sie können zukünftig vom Selbständigen beschäftigt werden. Als Mitarbeiter gelten auch Auszubildende, wenn diese eine Ausbildungsvergütung von monatlich über DM 630,00 erhalten.

Mit dem Begriff »regelmäßig« will der Gesetzgeber verhindern, dass mit einer kurzfristigen Beschäftigung von Mitarbeitern dieses Kriterium umgangen werden kann. Es soll jedoch unschädlich sein, wenn z.B. aufgrund einer Kündigung zeitweise keine Mitarbeiter vorhanden ist.

5.2 Ein Auftraggeber

Das Kriterium »ein Auftraggeber« bleibt erhalten (§ 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 SGB IV), wird aber etwas anders formuliert und heißt nun: »sie (die Person) ist auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig«. Hierzu betont der Gesetzgeber in seiner Begründung, dass neben den zeitlichen auch die wirtschaftlichen Kriterien zu berücksichtigen und auch »branchenspezifische Besonderheiten« von Bedeutung seien.

Weiter führt der Gesetzgeber aus: »Im Übrigen kommt es darauf an, ob der Auftragnehmer nach seinem Unternehmenskonzept die Zusammenarbeit mit mehreren Auftraggebern anstrebt und dies nach den tatsächlichen und rechtlichen Gegebenheiten Erfolg verspricht. Dieses Merkmal ist nicht erfüllt, wenn der Auftragnehmer vertraglich zwar für mehrere Auftraggeber tätig sein darf, dies aber nach den tatsächlichen Umständen nicht kann«.

Diese Aussagen des Gesetzgebers korrespondieren mit der Stellungnahme des VDR vom 18.08.1999 zu diesem Punkt bezogen auf die fast gleichartig formulierte Bestimmung des Korrekturgesetzes:

»Von einer Regelmäßigkeit der Tätigkeit für einen Auftraggeber ist auszugehen, wenn die Tätigkeit im Rahmen eines Dauerauftragsverhältnisses oder eines regelmäßig wiederkehrenden Auftragsverhältnisses erfolgt. Bei einer im voraus begrenzten, lediglich vorübergehenden Tätigkeit für einen Auftraggeber (insbesondere bei projektbezogenen Tätigkeiten) wird grundsätzlich keine regelmäßige Tätigkeit für nur einen Auftraggeber vorliegen, wenn die Begrenzung innerhalb eines Jahres liegt; im Einzelfall kann auch bei längeren Projektzeiten keine regelmäßige Tätigkeit nur für einen Auftraggeber vorliegen. Hierfür ist im Zeitpunkt der Aufnahme des Auftrages eine vorausschauende Betrachtung vorzunehmen«.

Aus alledem folgt, dass es nicht zwingend notwendig ist, im Laufe eines Jahres in mindestens zwei Projekten engagiert zu sein, zumal dies gerade im IT-Bereich kaum möglich sein dürfte.

Offen bleibt, wann die Dauer eines Projektes ihre kritische Größe erreicht - der VDR hat bei zeitlichen Begrenzungen von über einem Jahr keine Grenze definiert. Auch sagt das GFS nichts zur Frage, wer eigentlich als »Auftraggeber« gilt. Da in der Gesetzesbegründung von »Auftragsverhältnis« gesprochen wird, kann man demnach annehmen, dass es in der Konstellation »Selbständiger IT-Berater - Unternehmensberatung - Kunde« auf Vertrag zwischen dem IT-Berater und der Unternehmensberatung ankommt.

5.3 Vergleichbare Tätigkeit

Das dritte Kriterium des Korrekturgesetzes wurde durch das GFS gänzlich neu gefasst (§ 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 SGB IV). Es lautet nun: »ihr (der Person) Auftraggeber oder ein vergleichbarer Auftraggeber lässt entsprechende Tätigkeiten regelmäßig durch von ihm beschäftigte Arbeitnehmer verrichten«.

Mit dieser Bestimmung werden im wesentlichen drei Fragen aufgeworfen:

Wer gilt als »Auftraggeber«? Was heißt »vergleichbar«? Was bedeutet »entsprechende Tätigkeiten«?

Außerdem wird mit der Formulierung »oder ein vergleichbarer Auftraggeber« meiner Auffassung nach eine unzulässige Ausweitung bewirkt. Letztlich dürften sich stets »vergleichbare« Auftraggeber finden lassen, die fest Angestellte mit »entsprechenden« Tätigkeiten beschäftigen, zumal fast alle Tätigkeiten sowohl als freie Mitarbeit als auch in einem Beschäftigungsverhältnis erbracht werden können. Dies gilt um so mehr in der IT-Branche.

So gesehen kann man schlussfolgern, dass es sich um ein gänzlich untaugliches Kriterium handelt, welches jedoch auf fast alle Selbständige anwendbar sein dürfte.

5.4 Unternehmerisches Handeln

Das GFS hat das vierte Kriterium des Korrekturgesetzes ebenfalls umformuliert. Die jetzige Bestimmung sieht folgendermaßen aus: »ihre (der Person) Tätigkeit lässt typische Merkmale unternehmerischen Handelns nicht erkennen« (§ 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 SGB IV).

Der Gesetzgeber geht in der Begründung des GFS an dieser Stelle davon aus, »dass die Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger zur Durchführung dieser Vorschrift kurzfristig branchenspezifische Kataloge erarbeiten«.

Der VDR hat einen derartigen Katalog bereits im Rahmen seiner Stellungnahme vom 18.08.1999 begonnen. Er nennt dabei die Berufe »EDV-Berater« und »Programmierer«, bei denen er jedoch nur einen Verweis auf die Kategorie »Freie Berufe« macht. Unter diesem Stichwort finden sich jedoch nur sehr allgemeine Hinweise und die Aussage, man müsste jeden Einzelfall für sich betrachten. Maßstab dieser Gesamtbetrachtung sei die Frage, ob der Einzelne in das Unternehmen des Auftraggebers(!) eingegliedert und daher Arbeitnehmer sei. Möglicherweise wird dieser Katalog seitens des VDR auch in Hinblick auf den IT-Bereich fortgeschrieben.

Ansonsten wird der Begriff »typische Merkmale unternehmerischer Tätigkeit« weder im Gesetz noch in der Begründung näher erläutert. Grundsätzlich kann man davon ausgehen, dass unternehmerisches Handeln stets auch eine Außenwirkung entfaltet, also z.B. Werbung, Briefpapier, Beteiligung an Ausschreibungen etc. Die meisten selbständigen IT-Berater müssen sich, zumindest momentan, nicht um Aufträge »reißen« - sie erhalten aber häufig unaufgefordert Angebote und werden auf eine mögliche Projektmitarbeit angesprochen. Auch dies dokumentiert ihr selbständiges Handeln.

Hinzu kommen könnten z.B. Einträge in Projekt-/Beraterdatenbanken, Telefonbucheintrag, Homepage und Zugehörigkeit zu einem entsprechenden Berufsverband wie z.B. dem BVSI (www.bvsi.de).

5.5 Vorherige Beschäftigung beim Auftraggeber

Dieses fünfte Kriterium ist neu (§ 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 5 SGB IV). Es lautet: »ihre (der Person) Tätigkeit entspricht dem äußeren Erscheinungsbild nach der Tätigkeit, die sie für denselben Auftraggeber zuvor aufgrund eines Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt hat«.

Hiermit will das GFS die Fälle erfassen, in denen ein Arbeitnehmer »freigesetzt« worden ist und daran anschließend für seinen ehemaligen Arbeitgeber als Selbständiger bzw. freier Mitarbeiter weiter tätig ist. Diese Regelung soll, so der Gesetzgeber in seiner Begründung, »Umgehungsversuche in diesem Bereich wirksamer als bisher erfassen«.

Auch hier stellt sich zunächst einmal die Frage nach dem »Auftraggeber«. Ist hiermit, wie bereits oben ausgeführt, der konkrete Vertragspartner und damit in vielen Fällen die Unternehmensberatung gemeint, so wird dieses Merkmal (fast) nie erfüllt sein.

Allerdings wird dieses Merkmal, zumindest im IT-Bereich, auch dann nur selten relevant sein, wenn unter »Auftraggeber« der (End)Kunde verstanden wird, da die meisten selbständigen IT-Berater zuvor nicht bei diesem beschäftigt gewesen sind.

Letztlich werden von diesem Kriterium also nur wenige IT-Berater betroffen sein.

Sind 3 von diesen 5 Kriterien erfüllt, spricht dies für die Vermutung der Scheinselbständigkeit. Allerdings soll die BfA zunächst einmal im Rahmen der Prüfung die Gesamtsituation des Betroffenen prüfen und beurteilen. Nur wenn dieser seiner Mitwirkungspflicht nicht in genügendem Maße nachkommt, kann die BfA die beschriebenen Kriterien anwenden. Jedoch ist festzustellen, dass sämtliche dieser Kriterien im Fragebogen zur Statusfeststellung enthaltenen sind - und dieser Fragebogen stellt den Beginn der Prüfung dar!

6. Weißt Du wie viel Auftraggeber?

Wie bereits unter 5.2 gezeigt, ist die Frage, wie viele Auftraggeber ein Selbständiger (zu einem bestimmten Zeitpunkt) hat, zurzeit nicht eindeutig beantwortbar.

Feststellen kann man eigentlich nur, dass »ein« Auftraggeber de facto und de jure nicht das gleiche sind!

7. Bitte melde Dich!

Ab dem 01.01.2001 gelten umfangreiche Meldepflichten gemäß § 190 a SGB VI und § 2 SGB VI für Auftragnehmer mit einem Auftraggeber. Diese müssen sich innerhalb von drei Monaten nach Aufnahme der selbständigen Tätigkeit beim zuständigen Rentenversicherungsträger melden.

Ob ein Selbständiger jedoch überhaupt in die Kategorie »Auftragnehmer mit einem Auftraggeber« fällt, dürfte, wie oben (5.2) bereits gezeigt, häufig fraglich sein.

8. Big Brother BfA

Ebenfalls ab 01.01.2001 wurde der Wirkungskreis der Rentenversicherungsträger bzw. der BfA ausgeweitet. Nach § 212 SGB VI dürfen nun auch vor Ort Prüfungen beim Selbständigen oder anderen Stellen wie z.B. Steuerberater oder Finanzamt durchgeführt werden. Damit wird die Kontrolldichte erheblich erhöht.

9. Ein Fall für den Anwalt

Zwei Beispiele aus der Praxis zeigen, dass sich die Argumentation der BfA ganz überwiegend auf die vertraglichen Vereinbarungen des geprüften Selbständigen bezieht.

So begründete die BfA in einem Fall die Scheinselbständigkeit des Selbständigen IT-Beraters mit dem Argument, dass der Arbeitsort beim Auftraggeber liege und somit von einer Eingliederung des Selbständigen in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers ausgegangen werden kann. Außerdem sei eine Honorierung nach Stunden vorgesehen, was ehe für eine Arbeitsverhältnis als für ein freies Mitarbeiterverhältnis spreche.

In einem anderen Fall sah die BfA ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis vorliegen, weil nur mit einem Auftraggeber ein Vertrag vorläge und dieser länger als 1 Jahr (konkret: 1 Jahr und 3 Monate) lief. Darüber hinaus spreche die vereinbarte Kundenschutzklausel dafür, dass der Selbständige im Gegensatz zu einem selbständigen Unternehmer nicht frei entscheiden könne, für wen er tätig sein wolle. Diese Einschränkung widerspreche der Annahme einer echten Selbständigkeit.

Diese beiden Beispiele zeigen, dass den Verträgen eine außerordentlich wichtige Bedeutung zukommt.

10. Ein Wort zum Schluss - kein Schlusswort

Für Selbständige im IT-Bereich gibt es zahlreiche Risiken wie ein Projekt finden, das verdiente Honorare zu erhalten, die Problematik der Gewerbesteuer, der Kundenschutzklausel etc.

Und eben auch nach wie vor die Frage der Scheinselbständigkeit bzw. der Rentenversicherungspflicht für Selbständige.

Daher sollten Sie besser früh agieren als (zu) spät reagieren. Ohne individuelle Gegebenheiten zu vernachlässigen, kann daher die grundsätzliche Empfehlung sein: überprüfen Sie Ihre (Arbeits)Situation beim Auftraggeber/Endkunden; prüfen Sie Ihre Verträge und berücksichtigen Sie soweit wie möglich die Kriterien die für bzw. gegen eine Scheinselbständigkeit bzw. Rentenversicherungspflicht sprechen - ergo: Nutzen Sie Ihre Chancen und Spielräume rechtzeitig!

Das GFS hat das vierte Kriterium des Korrekturgesetzes ebenfalls umformuliert. Die jetzige Bestimmung sieht folgendermaßen aus: »ihre (der Person) Tätigkeit lässt typische Merkmale unternehmerischen Handelns nicht erkennen« (§ 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 SGB IV).

Der Gesetzgeber geht in der Begründung des GFS an dieser Stelle davon aus, »dass die Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger zur Durchführung dieser Vorschrift kurzfristig branchenspezifische Kataloge erarbeiten«.

Der VDR hat einen derartigen Katalog bereits im Rahmen seiner Stellungnahme vom 18.08.1999 begonnen. Er nennt dabei die Berufe »EDV-Berater« und »Programmierer«, bei denen er jedoch nur einen Verweis auf die Kategorie »Freie Berufe« macht. Unter diesem Stichwort finden sich jedoch nur sehr allgemeine Hinweise und die Aussage, man müsste jeden Einzelfall für sich betrachten. Maßstab dieser Gesamtbetrachtung sei die Frage, ob der Einzelne in das Unternehmen des Auftraggebers(!) eingegliedert und daher Arbeitnehmer sei. Möglicherweise wird dieser Katalog seitens des VDR auch in Hinblick auf den IT-Bereich fortgeschrieben.

Ansonsten wird der Begriff »typische Merkmale unternehmerischer Tätigkeit« weder im Gesetz noch in der Begründung näher erläutert. Grundsätzlich kann man davon ausgehen, dass unternehmerisches Handeln stets auch eine Außenwirkung entfaltet, also z.B. Werbung, Briefpapier, Beteiligung an Ausschreibungen etc. Die meisten selbständigen IT-Berater müssen sich, zumindest momentan, nicht um Aufträge »reißen« - sie erhalten aber häufig unaufgefordert Angebote und werden auf eine mögliche Projektmitarbeit angesprochen. Auch dies dokumentiert ihr selbständiges Handeln.

Hinzu kommen könnten z.B. Einträge in Projekt-/Beraterdatenbanken, Telefonbucheintrag, Homepage und Zugehörigkeit zu einem entsprechenden Berufsverband wie z.B. dem BVSI (www.bvsi.de).

5.5 Vorherige Beschäftigung beim Auftraggeber

Dieses fünfte Kriterium ist neu (§ 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 5 SGB IV). Es lautet: »ihre (der Person) Tätigkeit entspricht dem äußeren Erscheinungsbild nach der Tätigkeit, die sie für denselben Auftraggeber zuvor aufgrund eines Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt hat«.

Hiermit will das GFS die Fälle erfassen, in denen ein Arbeitnehmer »freigesetzt« worden ist und daran anschließend für seinen ehemaligen Arbeitgeber als Selbständiger bzw. freier Mitarbeiter weiter tätig ist. Diese Regelung soll, so der Gesetzgeber in seiner Begründung, »Umgehungsversuche in diesem Bereich wirksamer als bisher erfassen«.

Auch hier stellt sich zunächst einmal die Frage nach dem »Auftraggeber«. Ist hiermit, wie bereits oben ausgeführt, der konkrete Vertragspartner und damit in vielen Fällen die Unternehmensberatung gemeint, so wird dieses Merkmal (fast) nie erfüllt sein.

Allerdings wird dieses Merkmal, zumindest im IT-Bereich, auch dann nur selten relevant sein, wenn unter »Auftraggeber« der (End)Kunde verstanden wird, da die meisten selbständigen IT-Berater zuvor nicht bei diesem beschäftigt gewesen sind.

Letztlich werden von diesem Kriterium also nur wenige IT-Berater betroffen sein.

Sind 3 von diesen 5 Kriterien erfüllt, spricht dies für die Vermutung der Scheinselbständigkeit. Allerdings soll die BfA zunächst einmal im Rahmen der Prüfung die Gesamtsituation des Betroffenen prüfen und beurteilen. Nur wenn dieser seiner Mitwirkungspflicht nicht in genügendem Maße nachkommt, kann die BfA die beschriebenen Kriterien anwenden. Jedoch ist festzustellen, dass sämtliche dieser Kriterien im Fragebogen zur Statusfeststellung enthaltenen sind - und dieser Fragebogen stellt den Beginn der Prüfung dar!

6. Weißt Du wie viel Auftraggeber?

Wie bereits unter 5.2 gezeigt, ist die Frage, wie viele Auftraggeber ein Selbständiger (zu einem bestimmten Zeitpunkt) hat, zurzeit nicht eindeutig beantwortbar.

Feststellen kann man eigentlich nur, dass »ein« Auftraggeber de facto und de jure nicht das gleiche sind!

7. Bitte melde Dich

!

Ab dem 01.01.2001 gelten umfangreiche Meldepflichten gemäß § 190 a SGB VI und § 2 SGB VI für Auftragnehmer mit einem Auftraggeber. Diese müssen sich innerhalb von drei Monaten nach Aufnahme der selbständigen Tätigkeit beim zuständigen Rentenversicherungsträger melden.

Ob ein Selbständiger jedoch überhaupt in die Kategorie »Auftragnehmer mit einem Auftraggeber« fällt, dürfte, wie oben (5.2) bereits gezeigt, häufig fraglich sein.

8. Big Brother BfA

Ebenfalls ab 01.01.2001 wurde der Wirkungskreis der Rentenversicherungsträger bzw. der BfA ausgeweitet. Nach § 212 SGB VI dürfen nun auch vor Ort Prüfungen beim Selbständigen oder anderen Stellen wie z.B. Steuerberater oder Finanzamt durchgeführt werden. Damit wird die Kontrolldichte erheblich erhöht.

9. Ein Fall für den Anwalt

Zwei Beispiele aus der Praxis zeigen, dass sich die Argumentation der BfA ganz überwiegend auf die vertraglichen Vereinbarungen des geprüften Selbständigen bezieht.

So begründete die BfA in einem Fall die Scheinselbständigkeit des Selbständigen IT-Beraters mit dem Argument, dass der Arbeitsort beim Auftraggeber liege und somit von einer Eingliederung des Selbständigen in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers ausgegangen werden kann. Außerdem sei eine Honorierung nach Stunden vorgesehen, was ehe für eine Arbeitsverhältnis als für ein freies Mitarbeiterverhältnis spreche.

In einem anderen Fall sah die BfA ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis vorliegen, weil nur mit einem Auftraggeber ein Vertrag vorläge und dieser länger als 1 Jahr (konkret: 1 Jahr und 3 Monate) lief. Darüber hinaus spreche die vereinbarte Kundenschutzklausel dafür, dass der Selbständige im Gegensatz zu einem selbständigen Unternehmer nicht frei entscheiden könne, für wen er tätig sein wolle. Diese Einschränkung widerspreche der Annahme einer echten Selbständigkeit.

Diese beiden Beispiele zeigen, dass den Verträgen eine außerordentlich wichtige Bedeutung zukommt.

10. Ein Wort zum Schluss - kein Schlusswort

Für Selbständige im IT-Bereich gibt es zahlreiche Risiken wie ein Projekt finden, das verdiente Honorare zu erhalten, die Problematik der Gewerbesteuer, der Kundenschutzklausel etc.

Und eben auch nach wie vor die Frage der Scheinselbständigkeit bzw. der Rentenversicherungspflicht für Selbständige.

Daher sollten Sie besser früh agieren als (zu) spät reagieren. Ohne individuelle Gegebenheiten zu vernachlässigen, kann daher die grundsätzliche Empfehlung sein: überprüfen Sie Ihre (Arbeits)Situation beim Auftraggeber/Endkunden; prüfen Sie Ihre Verträge und berücksichtigen Sie soweit wie möglich die Kriterien die für bzw. gegen eine Scheinselbständigkeit bzw. Rentenversicherungspflicht sprechen - ergo: Nutzen Sie Ihre Chancen und Spielräume rechtzeitig!


Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit (GFS) vom 20.12.1999

Der Deutsche Bundestag hat am 12.11.1999 das oben genannte »Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit« (GFS) beschlossen, womit das sogenannte »Korrekturgesetz« von Dezember 1998 korrigiert bzw. ersetzt wird (BT-Dr. 14/1855 vom 26.10.1999).

Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit (GFS) vom 20.12.1999
(BGBl. I vom 10.01.2000, Seite 2)
Stand: 17.01.2000
1. Einleitung

Der Deutsche Bundestag hat am 12.11.1999 das oben genannte »Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit« (GFS) beschlossen, womit das sogenannte »Korrekturgesetz« von Dezember 1998 korrigiert bzw. ersetzt wird (BT-Dr. 14/1855 vom 26.10.1999).

Das GSF ist am 10.01.2000 im Bundesgesetzblatt veröffentlicht worden und , bis auf eine Bestimmung des (alten) Korrekturgesetzes, die bis zum 31.03.2000 gültig bleibt, rückwirkend zum 01.01.1999 in Kraft getreten. Der Text des GFS ist abrufbar unter www.bundesanzeiger.de

Im folgenden wird auch Bezug genommen auf die Stellungnahme vom Verband Deutscher Rentenversicherungsträger (VDR) vom 20.12.1999. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll dem VDR und den anderen Versicherungsträgern zukünftig eine wichtige Rolle bei der Anwendung bzw. Auslegung des GFS zukommen, so dass auch weiterhin die entsprechenden Stellungnahmen beachtet werden sollten. Die Stellungnahmen des VDR sind abrufbar unter www.vdr.de.

2. Definition der nichtselbständigen Tätigkeit

Durch das GFS wird § 7 Abs. 1 SGB IV um einen Satz ergänzt. Somit lautet diese Regelung nunmehr insgesamt:

»Beschäftigung ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers.«

Wie der Gesetzgeber selbst in der Begründung zum GFS ausführt, sind die Kriterien »Weisungsgebundenheit« und »Eingliederung« typische Merkmale einer (abhängigen) Beschäftigung. Es handelt sich aber nur um Anhaltspunkte, die nicht als abschließend zu verstehen sind, d.h. zur Beurteilung kommen i.d.R. weitere Aspekte hinzu.

3. Die neue Vermutungsregelung
3.1 Einleitung

Eine der am häufigsten kritisierten Bestimmungen des (alten) Korrekturgesetzes war die Vermutungsregelung aufgrund von vier Kriterien unter Umkehr der Beweislast für den betroffenen (Schein)Selbständigen.

Hier hat der Gesetzgeber nun eine andere Regelung getroffen, die sowohl die Vermutungsregelung als auch die Kriterien neu formuliert und damit die Situation potentiell Betroffener, zumindest teilweise, »entschärft« zumal nun drei der fünf Kriterien erfüllt sein müssen.

3.2 Die Vermutung als Ausnahme

Durch das GFS erhält § 7 Abs. 4 Satz 1 SGB IV folgende Fassung:

»Bei einer erwerbsmäßig tätigen Person, die ihre Mitwirkungspflicht nach § 206 SGB V oder nach § 196 Abs. 1 SGB VI nicht erfüllt, wird vermutet, dass sie beschäftigt ist, wenn mindestens drei der folgenden fünf Merkmale vorliegen:«.

Die hier genannte Mitwirkungspflicht betrifft diejenigen, die bereits versichert sind oder »als Versicherte in Betracht kommen« (§ 206 SGB V) bzw. »Personen, für die eine Versicherung durchgeführt werden soll« (§ 196 Abs. 1 SGB VI).

Es besteht danach eine mehr oder minder umfassende Auskunftspflicht hinsichtlich aller Tatsachen, die »für die Feststellung der Versicherungs- und Beitragspflicht« relevant sind (§ 206 Abs. 1 Nr. 1 SGB V; § 196 Abs. 1 Nr. 1 SGB VI). Diese betrifft auch »Änderungen in den Verhältnissen, die für die Feststellung der Versicherungs- und Beitragspflicht erheblich sind« (§ 206 Abs. 1 Nr. 2 SGB V; § 196 Abs. 1 Nr. 2 SGB VI). Außerdem sind »auf Verlangen die Unterlagen, aus denen die Tatsachen oder die Änderung der Verhältnisse hervorgehen, der Krankenkasse (§ 206 Abs. 1 Satz 2 SGB V) oder dem Rentenversicherungsträger (§ 196 Abs. 1 Satz 2 SGB VI) unverzüglich vorzulegen«.

Aus dieser Bestimmung des GSF folgt, dass die Anwendung der Vermutungsregelung (hierzu ausführlich unter 3.3) nur dann erfolgt, wenn der Betroffene keine oder nur unvollständige Angaben gemacht hat, also seine gesetzliche Mitwirkungspflicht nicht erfüllt.

3.3 Die fünf Kriterien der Vermutungsregelung
3.3.1 Kein eigener Mitarbeiter (§ 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IV)

Durch das GFS erhält § 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IV folgenden Wortlaut:

»Die Person beschäftigt im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer, dessen Arbeitsentgelt aus diesem Beschäftigungsverhältnis regelmäßig im Monat 630 Deutsche Mark übersteigt«.

Damit ist die bisherige Einschränkung, dass Familienangehörige nicht als Mitarbeiter angestellt werden dürfen, korrigiert - auch sie können zukünftig vom Selbständigen beschäftigt werden.

Aber Achtung!

Das in Kraft getretene Gesetz beinhaltet eine kleine aber wichtige Änderung gegenüber dem ursprünglichen Entwurf: Die alte Regelung des Korrekturgesetzes, wonach die Beschäftigung von Angehörigen nicht berücksichtigt wird, gilt weiter bis zum 31.03.2000! Erst danach tritt die neue Bestimmung des GFS in Kraft!

Mit dem Begriff »regelmäßig« will der Gesetzgeber verhindern, dass mit einer kurzfristigen Beschäftigung von Mitarbeitern dieses Kriterium umgangen werden kann. Es soll jedoch unschädlich sein, wenn z.B. aufgrund einer Kündigung zeitweise keine Mitarbeiter vorhanden ist.

3.3.2 Ein Auftraggeber (§ 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 SGB IV)

Das Kriterium »ein Auftraggeber« bleibt erhalten, wird aber etwas anders formuliert und heißt nun: »sie (die Person) ist auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig«. Hierzu betont der Gesetzgeber in seiner Begründung, dass neben den zeitlichen auch die wirtschaftlichen Kriterien zu berücksichtigen und auch »branchenspezifische Besonderheiten« von Bedeutung seien.

Weiter führt der Gesetzgeber aus: »Im Übrigen kommt es darauf an, ob der Auftragnehmer nach seinem Unternehmenskonzept die Zusammenarbeit mit mehreren Auftraggebern anstrebt und dies nach den tatsächlichen und rechtlichen Gegebenheiten Erfolg verspricht. Dieses Merkmal ist nicht erfüllt, wenn der Auftragnehmer vertraglich zwar für mehrere Auftraggeber tätig sein darf, dies aber nach den tatsächlichen Umständen nicht kann«.

Diese Aussagen des Gesetzgebers korrespondieren mit der Stellungnahme des VDR vom 18.08.1999 zu diesem Punkt bezogen auf die fast gleichartig formulierte Bestimmung des Korrekturgesetzes:

»Von einer Regelmäßigkeit der Tätigkeit für einen Auftraggeber ist auszugehen, wenn die Tätigkeit im Rahmen eines Dauerauftragsverhältnisses oder eines regelmäßig wiederkehrenden Auftragsverhältnisses erfolgt. Bei einer im voraus begrenzten, lediglich vorübergehenden Tätigkeit für einen Auftraggeber (insbesondere bei projektbezogenen Tätigkeiten) wird grundsätzlich keine regelmäßige Tätigkeit für nur einen Auftraggeber vorliegen, wenn die Begrenzung innerhalb eines Jahres liegt; im Einzelfall kann auch bei längeren Projektzeiten keine regelmäßige Tätigkeit nur für einen Auftraggeber vorliegen. Hierfür ist im Zeitpunkt der Aufnahme des Auftrages eine vorausschauende Betrachtung vorzunehmen«.

Aus alledem folgt, dass es nicht zwingend notwendig ist, im Laufe eines Jahres in mindestens zwei Projekten engagiert zu sein, zumal dies gerade im IT-Bereich kaum möglich sein dürfte.

Offen bleibt, wann die Dauer eines Projektes ihre kritische Größe erreicht - der VDR hat bei zeitlichen Begrenzungen von über einem Jahr keine Grenze definiert. Auch sagt das GFS nichts zur Frage, wer eigentlich als »Auftraggeber« gilt. Da in der Gesetzesbegründung von »Auftragsverhältnis« gesprochen wird, kann man demnach annehmen, dass es in der Konstellation »Selbständiger IT-Berater - Unternehmensberatung - Kunde« auf Vertrag zwischen dem IT-Berater und der Unternehmensberatung ankommt.

3.3.3 Vergleichbare Tätigkeit (§ 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 SGB IV)

Das dritte Kriterium des Korrekturgesetzes wurde durch das GFS gänzlich neu gefasst. Es lautet nun: »ihr (der Person) Auftraggeber oder ein vergleichbarer Auftraggeber lässt entsprechende Tätigkeiten regelmäßig durch von ihm beschäftigte Arbeitnehmer verrichten«.

Mit dieser Bestimmung werden im wesentlichen drei Fragen aufgeworfen:

Wer gilt als »Auftraggeber«? Was heißt »vergleichbar«? Was bedeutet »entsprechende Tätigkeiten«?

Außerdem wird mit der Formulierung »oder ein vergleichbarer Auftraggeber« meiner Auffassung nach eine unzulässige Ausweitung bewirkt. Letztlich dürften sich stets »vergleichbare« Auftraggeber finden lassen, die fest Angestellte mit »entsprechenden« Tätigkeiten beschäftigen, zumal fast alle Tätigkeiten sowohl als freie Mitarbeit als auch in einem Beschäftigungsverhältnis erbracht werden können. Dies gilt umso mehr in der IT-Branche.

So gesehen kann man schlußfolgern, dass es sich um ein gänzlich untaugliches Kriterium handelt, welches jedoch auf fast alle Selbständige anwendbar sein dürfte.

3.3.4 Unternehmerisches Handeln (§ 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 SGB IV)

Das GFS hat das vierte Kriterium des Korrekturgesetzes ebenfalls umformuliert. Die jetzige Bestimmung sieht folgendermaßen aus: »ihre (der Person) Tätigkeit lässt typische Merkmale unternehmerischen Handelns nicht erkennen«.

Der Gesetzgeber geht in der Begründung des GFS an dieser Stelle davon aus, »dass die Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger zur Durchführung dieser Vorschrift kurzfristig branchenspezifische Kataloge erarbeiten«.

Der VDR hat einen derartigen Katalog bereits im Rahmen seiner Stellungnahme vom 18.08.1999 begonnen. Er nennt dabei die Berufe »EDV-Berater« und »Programmierer«, bei denen er jedoch nur einen Verweis auf die Kategorie »Freie Berufe« macht. Unter diesem Stichwort finden sich jedoch nur sehr allgemeine Hinweise und die Aussage, man müsste jeden Einzelfall für sich betrachten. Maßstab dieser Gesamtbetrachtung sei die Frage, ob der Einzelne in das Unternehmen des Auftaggebers(!) eingegliedert und daher Arbeitnehmer sei. Möglicherweise wird dieser Katalog seitens des VDR auch in Hinblick auf den IT-Bereich fortgeschrieben.

Ansonsten wird der Begriff »typische Merkmale unternehmerischer Tätigkeit« weder im Gesetz noch in der Begründung näher erläutert. Grundsätzlich kann man davon ausgehen, dass unternehmerisches Handeln stets auch eine Außenwirkung entfaltet, also z.B. Werbung, Briefpapier, Beteiligung an Ausschreibungen etc. Die meisten selbständigen IT-Berater müssen sich, zumindest momentan, nicht um Aufträge »reißen« - sie erhalten aber häufig unaufgefordert Angebote und werden auf eine mögliche Projektmitarbeit angesprochen. Auch dies dokumentiert ihr selbständiges Handeln.

Hinzu kommen könnten z.B. Einträge in Projekt-/Beraterdatenbanken, Telefonbucheintrag, Homepage und Zugehörigkeit zu einem entsprechenden Berufsverband wie z.B. dem BVSI (www.bvsi.de).

3.3.5 Vorherige Beschäftigung beim Auftraggeber

(§ 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 5 SGB IV)

Dieses fünfte Kriterium ist neu. Es lautet: »ihre (der Person) Tätigkeit entspricht dem äußeren Erscheinungsbild nach der Tätigkeit, die sie für denselben Auftraggeber zuvor aufgrund eines Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt hat«.

Hiermit will das GFS die Fälle erfassen, in denen ein Arbeitnehmer »freigesetzt« worden ist und daran anschließend für seinen ehemaligen Arbeitgeber als Selbständiger bzw. freier Mitarbeiter weiter tätig ist. Diese Regelung soll, so der Gesetzgeber in seiner Begründung, »Umgehungsversuche in diesem Bereich wirksamer als bisher erfassen«.

Auch hier stellt sich zunächst einmal die Frage nach dem »Auftraggeber«. Ist hiermit, wie bereits oben ausgeführt, der konkrete Vertragspartner und damit in vielen Fällen die Unternehmensberatung gemeint, so wird dieses Merkmal (fast) nie erfüllt sein.

Allerdings wird dieses Merkmal, zumindest im IT-Bereich, auch dann nur selten relevant sein, wenn unter »Auftraggeber« der (End)Kunde verstanden wird, da die meisten selbständigen IT-Berater zuvor nicht bei diesem beschäftigt gewesen sind.

Letztlich werden von diesem Kriterium also nur wenige IT-Berater betroffen sein.

3.4 Widerlegung der Vermutung (§ 7 Abs. 4 Satz 3 SGB IV)

Der dritte und letzte Satz des § 7 Abs. 4 SGB IV lautet: »Die Vermutung kann widerlegt werden«.

Hieraus folgt, dass die von der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte (BfA) bzw. den Krankenkassen angestellte und begründete Vermutung seitens des Betroffenen widerlegt werden kann. Damit räumt der Gesetzgeber ein, dass selbst wenn drei oder mehr der genannten Kriterien vorliegen, trotzdem eine Selbständigkeit gegeben sein kann.

Im übrigen scheint mir an dieser Stelle folgender Hinweis wichtig:

Die Vermutung, dass eine Scheinselbständigkeit und damit ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis vorliegt, basiert auf dem Vorliegen von drei oder mehr Kriterien. Dafür, dass diese Kriterien überhaupt vorliegen, trägt die BfA bzw. Krankenkasse die Beweislast. Dafür, dass die Vermutung der Scheinselbständigkeit trotz Vorliegens der Kriterien nicht zutrifft, trägt der betroffene Selbständige die Beweislast.

Dies bedeutet, der Betroffene kann zunächst einmal das Vorliegen einzelner Kriterien anzweifeln und versuchen, diese zu entkräften, z.B. dass er tatsächlich unternehmerisch handelt. Damit könnte der Vermutung insgesamt der Boden entzogen werden.

Erst wenn das Vorliegen der (drei oder mehr) Kriterien selbst nicht angreifbar ist, ist die Widerlegung der Vermutung angezeigt.

4. Das neue Antragsverfahren
4.1 Freiwilliger Antrag an die BfA

Das GFS schafft mit § 7a SGB IV eine neue Regelung zur Klärung des Status im Rahmen eines Antragsverfahrens bei der BfA. Gemäß § 7a Abs. 1 SGB IV können Beteiligte, d.h. sowohl Auftraggeber (potentielle Arbeitgeber) als auch Auftragnehmer (potentielle Arbeitnehmer), bei der BfA »schriftlich eine Entscheidung beantragen, ob eine Beschäftigung vorliegt, es sei denn, die Einzugsstelle (d.h. Krankenkasse; Anmerkung des Autors) oder ein anderer Versicherungsträger hatte im Zeitpunkt der Antragstellung bereits ein Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung eingeleitet«.

Die BfA entscheidet dann nach § 7a Abs. 2 SGB IV »aufgrund einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls«. In der Gesetzesbegründung führt der Gesetzgeber hierzu aus: »Die Vorschrift stellt klar, dass die BfA auf der Grundlage ihrer Amtsermittlungen (§ 20 SGB X) nach den von der Rechtsprechung entwickelten Abgrenzungskriterien im Rahmen einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls zu entscheiden hat, ob eine abhängige Beschäftigung oder eine selbständige Tätigkeit vorliegt«.

4.2 Verfahrensgang

Die Bestimmungen des § 7a Abs. 3 bis 5 SGB IV regeln den Gang des Antragsverfahrens. Danach teilt die BfA den Beteiligten mit, welche Unterlagen und Angaben sie benötigt und setzt hierfür eine angemessene Frist. Die BfA weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass nach Fristablauf die Vermutungsregelung angewendet werden kann (§ 7a Abs. 3 SGB IV).

Nach Auswertung der angeforderten Informationen teilt die BfA den Beteiligten mit, welche Entscheidung sie zu treffen gedenkt und gibt Gelegenheit zur Stellungnahme (§ 7a Abs. 4 SGB IV).

Schließlich setzt die BfA den Beteiligten im Falle einer vermuteten Scheinselbständigkeit eine weitere Frist, um Gelegenheit zur Widerlegung der Vermutung zu geben (§ 7a Abs. 5 SGB IV). Hierzu heißt es in der Gesetzesbegründung u.a.: »Der Gesetzgeber geht davon aus, dass die Spitzenverbände der Krankenkassen, der VDR und die BfA sich auf gemeinsame Grundsätze über das Verfahren zur Statusfeststellung verständigen ... um für die Beteiligten ein transparentes und bürgerfreundliches (sic!) Verfahren sicherzustellen«.

5. Rückwirkende Beitragspflicht

Gemäß § 7a Abs. 6 Satz 1 SGB IV tritt die Versicherungspflicht erst mit der Bekanntgabe der Entscheidung der BfA ein. Dies gilt jedoch nur, wenn der Antrag innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Tätigkeit gestellt wird und der Beschäftigte zustimmt (Nr. 1) und im Zeitraum zwischen Aufnahme der Tätigkeit und der Entscheidung eine adäquate Absicherung gegen Krankheit und zur Altersvorsorge getroffen worden ist (Nr. 2).

Mit diesem Verzicht rückwirkender Beitragserhebungen möchte man offensichtlich erreichen, dass potentiell Betroffene möglichst frühzeitig einen entsprechenden Antrag zur Statusfeststellung stellen.

In seiner Begründung zum Gesetz macht der Gesetzgeber darüber hinaus deutlich, dass »diese Absicherung mit den Leistungen der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung nicht deckungsgleich zu sein braucht; es genügt, dass ein ausreichender sozialer Schutz besteht«.

Nach § 7a Abs. 6 Satz 2 SGB IV wird »der Gesamtsozialversicherungsbeitrag erst zu dem Zeitpunkt fällig, zu dem die Entscheidung, dass eine Beschäftigung vorliegt, unanfechtbar geworden ist«.

Gleiches gilt gemäß § 7b SGB IV auch in den Fällen, in denen nicht im Rahmen eines Antragsverfahrens nach § 7a SGB IV entschieden wird, sondern aufgrund des Tätigwerdens der BfA oder Krankenkasse. Voraussetzung ist hier allerdings, dass der Beschäftigte zustimmt (Nr. 1), im Zeitraum zwischen Aufnahme der Tätigkeit und der Entscheidung eine adäquate Absicherung gegen Krankheit und zur Altersvorsorge getroffen worden ist (Nr. 2) und der Beschäftigte oder sein Arbeitgeber weder vorsätzlich noch grob fahrlässig gehandelt haben (Nr. 3).

Weiterhin ist mit § 7c SGB IV eine Übergangsregelung geschaffen worden, wonach die Versicherungspflicht ebenfalls erst mit der Bekanntgabe der Entscheidung der BfA eintritt, wenn der Antrag auf eine Entscheidung bis zum 30.06.2000 gestellt wird. Dies gilt jedoch nicht, wenn im Zeitpunkt der Antragstellung bereits eine Entscheidung vorliegt oder ein Verfahren eingeleitet worden ist (Nr. 1) oder der Arbeitgeber seine Pflichten gemäß dem Dritten Abschnitt des SGB IV (§§ 28a bis 28r SGB IV) hinsichtlich seiner Meldepflichten vorsätzlich oder grob fahrlässig nicht erfüllt hat (Nr. 2).

Diese Übergangsregelung setzt also im Gegensatz zu den Regelungen der § 7a Abs. 6 und 7b SGB IV nicht voraus, dass ein adäquater Versicherungsschutz besteht!

Alle drei Bestimmungen beziehen sich auf den Fall, dass die Tätigkeit nicht als selbständig, sondern als abhängige Beschäftigung beurteilt wird. Es wird deutlich, dass nach wie vor keine Meldepflicht seitens des selbständigen IT-Beraters besteht.

6. Aufschiebende Wirkung durch Widerspruch oder Klage

Durch die Regelung des § 7a Abs. 7 SGB IV haben Widerspruch und Klage gegen eine Entscheidung über den Status des Betroffenen aufschiebende Wirkung. Wichtig ist in diesem Zusammenhang der in der Begründung zum GFS enthaltene Hinweis des Gesetzgebers, dass diese Vorschrift nicht nur für Statusentscheidungen der BfA, »sondern auch für die Statusentscheidungen der übrigen Sozialversicherungsträger außerhalb des Antragsverfahrens gilt«.

Hieraus folgt, dass eine diesbezügliche angefochtene Entscheidung zunächst keine rechtliche Wirkung hat, also keine Zahlungen zu leisten sind.

7. »Arbeitnehmerähnliche Selbständige« und Rentenversicherungspflicht

Zwar wird der noch im Korrekturgesetz enthaltene Begriff »arbeitnehmerähnlicher Selbständiger« im GFS nicht mehr verwendet - er soll jedoch aus Gründen der Verständlichkeit im Rahmen dieser Stellungnahme beibehalten werden.

Auch das GFS bezieht durch Änderung bzw. Ergänzung des § 2 SGB VI Selbständige, die die beiden ersten Kriterien des § 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 SGB IV erfüllen (keinen eigenen Mitarbeiter und nur einen Auftraggeber) in die Rentenversicherungspflicht ein (§ 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI).

Allerdings sieht das GFS nunmehr weitere und z.T. andere Befreiungsmöglichkeiten vor.

So sind Existenzgründer von der Versicherungspflicht »für einen Zeitraum von drei Jahren nach der erstmaligen Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit« befreit (§ 6 Abs. 1a Nr. 1 SGB VI).

Weiterhin sind Personen befreit, die »nach Vollendung des 58. Lebensjahres ... nach einer zuvor ausgeübten selbständigen Tätigkeit erstmals nach § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI versicherungspflichtig werden«.

Die Stichtagsregelung des § 231 Abs. 5 SGB VI sieht darüber hinaus weitere Befreiungsmöglichkeiten vor: So sind die Personen, die am 31.12.1998 eine selbständige Tätigkeit ausgeübt haben, in der sie nicht versicherungspflichtig waren, auf Antrag von der Versicherungspflicht befreit, wenn sie vor dem 02.01.1949 geboren sind (§ 231 Abs. 5 Nr. 1 SGB VI) oder vor dem 10.12.1998 eine adäquate Lebens- oder Rentenversicherung abgeschlossen haben, die bis zum 30.06.2000 erweitert werden kann (§ 231 Abs. 5 Nr. 2 SGB VI) oder vor dem 10.12.1998 eine adäquate andere Form der Vorsorge getroffen haben, wozu auch vorhandenes oder angespartes Vermögen zählt (§ 231 Abs. 5 Nr. 3 SGB VI).

In der Begründung zum Gesetz weist der Gesetzgeber darauf hin, dass nunmehr neben einer Lebens- oder privaten Rentenversicherung auch andere Formen der Altersvorsorge berücksichtigt werden. Dabei ist »Vermögen im Sinne von Vermögenswerten zu verstehen und umfasst damit neben Grund- und Finanzvermögen auch sonstige vermögenswerte Rechte (z.B. aus Risikoversicherungen)«. Hier besteht allerdings ein erheblicher Ermessenspielraum für die BfA.

Gemäß § 231 Abs. 5 Satz 3 SGB VI ist der Antrag auf Befreiung »binnen eines Jahres nach Eintritt der Versicherungspflicht zu beantragen; die Frist läuft nicht vor dem 30.06.2000 ab. Die Befreiung wirkt vom Eintritt der Versicherungspflicht an«.

Sofern also ein Selbständiger der Auffassung ist, er falle in die Kategorie »arbeitnehmerähnlicher Selbständiger«, kann er den Befreiungsantrag bis zum 30.06.2000 stellen. Allerdings setzt er damit ein Verfahren in Gang, an dessen Ende er als Scheinselbständiger eingestuft werden kann!

8. Ausnahme: Handelsvertreter

Auch das GFS sieht, wie das (alte) Korrekturgesetz, eine Ausnahme für Handelsvertreter vor. Nach § 7 Abs. 4 Satz 2 SGB IV sind Handelsvertreter von der Prüfung auf Scheinselbständigkeit ausgenommen, wenn sie »im Wesentlichen frei ihre Tätigkeit gestalten und über ihre Arbeitszeit bestimmen können« (§ 7 Abs. 4 Satz 1 SGB IV).

Hierzu hat der VDR in seiner Stellungnahme vom 18.08.1999 ausführlich Stellung bezogen und dabei im wesentlichen auf die von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien hingewiesen. Da diesem Aspekt für den IT-Bereich keine Bedeutung zukommt, soll er an dieser Stelle nicht weiter vertieft werden.

9. Inkrafttreten des GFS

Das neue Gesetz tritt gemäß Artikel 3 Abs. 1 GFS mit Wirkung vom 01.01.1999 in Kraft. Somit werden die Regelungen des Korrekturgesetzes aufgehoben bzw. durch die neuen Bestimmungen des GFS vollständig ersetzt.

10. Fazit

Das GFS erinnert sehr stark an die Redewendung »Alter Wein in neuen Schläuchen«. Inwieweit es sich um ein »Gesetz zur Förderung(!) der Selbständigkeit« handelt, wird wohl auch der phantasievollste Jurist nicht begründen können.

Zwar lässt sich insgesamt, im Vergleich mit den Regelungen des alten Korrekturgesetzes, von einer »leichten Entwarnung« sprechen, jedoch entpuppt sich die nunmehr schönere äußere Erscheinung, heißt Gesetzesbezeichnung, zumindest in einigen Punkten als Mogelpackung.

Positiv kann bewertet werden, dass der Amtsermittlungsgrundsatz der BfA bzw. der Krankenkassen wieder in den Vordergrund gestellt wurde und somit die Anwendung der Vermutungsregelung eher die Ausnahme darstellen sollte.

Auch die Erweiterung der Vermutungskriterien auf nunmehr fünf Punkte, von denen drei erfüllt sein müssen, um eine Scheinselbständigkeit annehmen zu können, ist sicherlich für die meisten selbständigen IT-Berater vorteilhaft.

Weiterhin sind die Ausführungen in der Gesetzesbegründung zum Kriterium »ein Auftraggeber« eher günstig. Und schließlich sind auch die erweiterten Befreiungsmöglichkeiten hinsichtlich der Rentenversicherungspflicht zu begrüßen.

Demgegenüber enthält das GFS, abgesehen von der Tatsache, dass die Regelungen des Korrekturgesetzes leider nicht komplett zurückgenommen worden sind, neben alten auch einige neue unbestimmte Rechtsbegriffe, die zu einer weiteren Verunsicherung führen.

So ist nach wie vor ungeklärt wer unter »Auftraggeber« zu verstehen ist. Dieser Frage kommt aber gerade im IT-Bereich in der Konstellation »Selbständiger IT-Berater - Unternehmensberatung - Kunde« erhebliche Bedeutung zu.

Die neu eingefügten Begriffe »vergleichbarer Auftraggeber« und »entsprechende Tätigkeiten« für das dritte Kriterium der Vermutungsregelung wirft neue Fragen und Probleme auf.

Die Ausnahmeregelung für Handelsvertreter, auch wenn für den IT-Bereich nicht bedeutsam, begegnet weiter verfassungsrechtlichen Bedenken.

Und schließlich sind die erweiterten Befreiungsmöglichkeiten zwar im Grundsatz zu begrüßen, werfen aber insbesondere in Hinblick auf den neu eingefügten Begriff »Vermögen« ebenfalls neue Fragen auf.

Somit werden für jeden selbständigen IT-Berater, jede Unternehmensberatung und jeden Endkunden auch zukünftig die Regelungen des GFS zu beachten sein.

Hierbei ist sowohl der vertraglichen Form als auch der tatsächlichen Ausgestaltung der Zusammenarbeit entsprechende Aufmerksamkeit zu widmen und die durch das GFS, die Rechtsprechung und die Äußerungen des VDR gesetzten Randbedigungen zu beachten.