(Der folgende Text basiert auf meinem Vortrag auf dem diesjährigen Freiberufler-Kongress am 30.06.2001 in München)

1. Vom Stand der Dinge

Das Thema Scheinselbständigkeit scheint für Medien im allgemeinen und für Selbständige im Besonderen kein Thema mehr zu sein. So sind aktuell kaum noch Berichte oder Informationen zu diesem Thema zu finden. Jedoch handelt es sich bei dieser offensichtlichen Ruhe um eine trügerische Ruhe vor dem Sturm.

Vor allem wird übersehen, dass neben einigen Verbesserungen im Detail sowohl die Problematik »Scheinselbständigkeit« als solches als auch insbesondere der Aspekt »rentenversicherungspflichtiger Selbständiger« keineswegs erledigt ist. Dies gilt auch und insbesondere für den IT-Bereich.

Zwar wird es wohl keinen großen Sturm geben wie 1999, jedoch wird letztlich jeder einzelne Selbständige früher oder später von ihm erfasst werden.

Eine kurze Geschichte der Scheinselbständigkeit

Am 01.01.1999 trat das »Gesetz zu Korrekturen der Sozialversicherung und zur Sicherung der Arbeitnehmerrechte« (Korrekturgesetz) in Kraft, welches alle Branchen betraf, in denen freie Mitarbeiter tätig waren. Erst die heftigen Reaktion aus gesamten Wirtschaft machten der Regierung deutlich, welche Auswirkungen das Gesetz hatte bzw. haben könnte, so dass sie eine Kommission einsetzte, die Verbesserungsvorschläge machen sollte.

Das Ergebnis dieser Änderungen entspricht im wesentlichen dem Spruch vom »alten Wein in neuen Schläuchen«. Letztlich wurde lediglich das Etikett geändert und aus dem »Korrekturgesetz« wurde das »Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit« (GFS). Inhaltlich erfolgten nur partielle Verbesserungen bzw. Änderungen.

3. Im Auge des Sturms

Ein IT-Selbständiger kann relativ einfach in den »Sturm der Scheinselbständigkeit« geraten, da die BfA (schon immer) routinemäßig mindestens alle 4 Jahre alle Unternehmen auf Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge ihrer (festangestellten) Mitarbeiter prüft. Nun steht neben diesen Inhalten noch ein Thema auf der Agenda des Prüfers: Scheinselbständigkeit!

Aufgrund von Verträgen und sonstigen Unterlagen des Unternehmens, erkennt der Prüfer der BfA, ob ein »freier« Mitarbeiter tätig ist - dieser erhält dann den Fragebogen zum Statusfeststellungsverfahren der BfA.

Diesen Fragebogen muss der Selbständige beantworten und zurücksenden. Die BfA kann dies mit Geldbußen erzwingen.

4. Eine Frage des Status

Es sind 4 unterschiedliche Stati in Hinblick auf Selbständigkeit möglich.

So gibt es einmal den Status als »echter« Arbeitnehmer mit einem entsprechenden (schriftlichen) Arbeitsvertrag, der sozialpflichtversichert ist und dies, mit Ausnahme der Wahl der Krankenkasse, nicht beeinflussen kann.

Dem gegenüber steht der »echte« Selbständiger, der frei entscheiden kann ob und wie er entsprechende Vorsorge (Krankenkasse, Rentenversicherung etc.) betreiben will.

Als dritte Kategorie gilt der »rentenversicherungspflichtige Selbständige«, der zur Zeit der Geltung des Korrekturgesetzes »arbeitnehmerähnliche Person« hieß, nunmehr aber »Auftragnehmer mit einem Auftraggeber« genannt wird.

Diese Person wird zwar einerseits als selbständig eingestuft, andererseits aber als einem Arbeitnehmer ähnlich, da sie nur einen Auftraggeber und keine eigenen Mitarbeiter hat. Somit ist dieser »Auftragnehmer mit einem Auftraggeber« in der gesetzlichen Rentenversicherung zwangsversichert, wobei ihm lediglich die Wahl zwischen der Bemessungsgrundlage seines monatlichen Beitrags bleibt: er kann den einkommensabhängigen Beitrag wählen; aufgrund des in der Regel hohen Einkommensniveaus bei IT-Selbständigen bedeutet dies aber wahrscheinlich häufig, dass der Spitzensatz von DM 1.661,70 pro Monat zu zahlen ist. Alternativ kann aber auch der einkommensunabhängige sogenannte Regelbeitrag von DM 855,68 pro Monat gewählt werden, was auch noch immer über DM 10.000,00 bedeutet.

Schlimmstenfalls »darf« der »rentenversicherungspflichtige Selbständige« darüber hinaus auch noch Gewerbesteuer zahlen, da er ja auch als selbständig tätig gilt.

Und schließlich gibt es den »Scheinselbständigen«, welcher aber lediglich einen temporären Status besitzt. Letztlich heißt »scheinselbständig« nichts anderes, dass unklar ist, ob diese Person Arbeitnehmer oder Selbständiger ist. Nimmt die BfA ein Arbeitsverhältnis an, kann dies aber (noch) nicht eindeutig bestimmen, stuft sie den Selbständigen als »scheinselbständigkeit« ein, um anschließend eine Klärung herbeizuführen.

Scheinselbständigkeit ist also kein dauernder, sondern ein vorübergehender Zustand, der nach Abschluss der Prüfung zu einem der drei oben genannten Stati führt.

5. Schein oder nicht Schein

5.1 Kein eigener Mitarbeiter

Durch das GFS erhält § 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IV folgenden Wortlaut:

»Die Person beschäftigt im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer, dessen Arbeitsentgelt aus diesem Beschäftigungsverhältnis regelmäßig im Monat 630 Deutsche Mark übersteigt«.

Damit ist die bisherige Einschränkung, dass Familienangehörige nicht als Mitarbeiter angestellt werden dürfen, korrigiert - auch sie können zukünftig vom Selbständigen beschäftigt werden. Als Mitarbeiter gelten auch Auszubildende, wenn diese eine Ausbildungsvergütung von monatlich über DM 630,00 erhalten.

Mit dem Begriff »regelmäßig« will der Gesetzgeber verhindern, dass mit einer kurzfristigen Beschäftigung von Mitarbeitern dieses Kriterium umgangen werden kann. Es soll jedoch unschädlich sein, wenn z.B. aufgrund einer Kündigung zeitweise keine Mitarbeiter vorhanden ist.

5.2 Ein Auftraggeber

Das Kriterium »ein Auftraggeber« bleibt erhalten (§ 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 SGB IV), wird aber etwas anders formuliert und heißt nun: »sie (die Person) ist auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig«. Hierzu betont der Gesetzgeber in seiner Begründung, dass neben den zeitlichen auch die wirtschaftlichen Kriterien zu berücksichtigen und auch »branchenspezifische Besonderheiten« von Bedeutung seien.

Weiter führt der Gesetzgeber aus: »Im Übrigen kommt es darauf an, ob der Auftragnehmer nach seinem Unternehmenskonzept die Zusammenarbeit mit mehreren Auftraggebern anstrebt und dies nach den tatsächlichen und rechtlichen Gegebenheiten Erfolg verspricht. Dieses Merkmal ist nicht erfüllt, wenn der Auftragnehmer vertraglich zwar für mehrere Auftraggeber tätig sein darf, dies aber nach den tatsächlichen Umständen nicht kann«.

Diese Aussagen des Gesetzgebers korrespondieren mit der Stellungnahme des VDR vom 18.08.1999 zu diesem Punkt bezogen auf die fast gleichartig formulierte Bestimmung des Korrekturgesetzes:

»Von einer Regelmäßigkeit der Tätigkeit für einen Auftraggeber ist auszugehen, wenn die Tätigkeit im Rahmen eines Dauerauftragsverhältnisses oder eines regelmäßig wiederkehrenden Auftragsverhältnisses erfolgt. Bei einer im voraus begrenzten, lediglich vorübergehenden Tätigkeit für einen Auftraggeber (insbesondere bei projektbezogenen Tätigkeiten) wird grundsätzlich keine regelmäßige Tätigkeit für nur einen Auftraggeber vorliegen, wenn die Begrenzung innerhalb eines Jahres liegt; im Einzelfall kann auch bei längeren Projektzeiten keine regelmäßige Tätigkeit nur für einen Auftraggeber vorliegen. Hierfür ist im Zeitpunkt der Aufnahme des Auftrages eine vorausschauende Betrachtung vorzunehmen«.

Aus alledem folgt, dass es nicht zwingend notwendig ist, im Laufe eines Jahres in mindestens zwei Projekten engagiert zu sein, zumal dies gerade im IT-Bereich kaum möglich sein dürfte.

Offen bleibt, wann die Dauer eines Projektes ihre kritische Größe erreicht - der VDR hat bei zeitlichen Begrenzungen von über einem Jahr keine Grenze definiert. Auch sagt das GFS nichts zur Frage, wer eigentlich als »Auftraggeber« gilt. Da in der Gesetzesbegründung von »Auftragsverhältnis« gesprochen wird, kann man demnach annehmen, dass es in der Konstellation »Selbständiger IT-Berater - Unternehmensberatung - Kunde« auf Vertrag zwischen dem IT-Berater und der Unternehmensberatung ankommt.

5.3 Vergleichbare Tätigkeit

Das dritte Kriterium des Korrekturgesetzes wurde durch das GFS gänzlich neu gefasst (§ 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 SGB IV). Es lautet nun: »ihr (der Person) Auftraggeber oder ein vergleichbarer Auftraggeber lässt entsprechende Tätigkeiten regelmäßig durch von ihm beschäftigte Arbeitnehmer verrichten«.

Mit dieser Bestimmung werden im wesentlichen drei Fragen aufgeworfen:

Wer gilt als »Auftraggeber«? Was heißt »vergleichbar«? Was bedeutet »entsprechende Tätigkeiten«?

Außerdem wird mit der Formulierung »oder ein vergleichbarer Auftraggeber« meiner Auffassung nach eine unzulässige Ausweitung bewirkt. Letztlich dürften sich stets »vergleichbare« Auftraggeber finden lassen, die fest Angestellte mit »entsprechenden« Tätigkeiten beschäftigen, zumal fast alle Tätigkeiten sowohl als freie Mitarbeit als auch in einem Beschäftigungsverhältnis erbracht werden können. Dies gilt um so mehr in der IT-Branche.

So gesehen kann man schlussfolgern, dass es sich um ein gänzlich untaugliches Kriterium handelt, welches jedoch auf fast alle Selbständige anwendbar sein dürfte.

5.4 Unternehmerisches Handeln

Das GFS hat das vierte Kriterium des Korrekturgesetzes ebenfalls umformuliert. Die jetzige Bestimmung sieht folgendermaßen aus: »ihre (der Person) Tätigkeit lässt typische Merkmale unternehmerischen Handelns nicht erkennen« (§ 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 SGB IV).

Der Gesetzgeber geht in der Begründung des GFS an dieser Stelle davon aus, »dass die Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger zur Durchführung dieser Vorschrift kurzfristig branchenspezifische Kataloge erarbeiten«.

Der VDR hat einen derartigen Katalog bereits im Rahmen seiner Stellungnahme vom 18.08.1999 begonnen. Er nennt dabei die Berufe »EDV-Berater« und »Programmierer«, bei denen er jedoch nur einen Verweis auf die Kategorie »Freie Berufe« macht. Unter diesem Stichwort finden sich jedoch nur sehr allgemeine Hinweise und die Aussage, man müsste jeden Einzelfall für sich betrachten. Maßstab dieser Gesamtbetrachtung sei die Frage, ob der Einzelne in das Unternehmen des Auftraggebers(!) eingegliedert und daher Arbeitnehmer sei. Möglicherweise wird dieser Katalog seitens des VDR auch in Hinblick auf den IT-Bereich fortgeschrieben.

Ansonsten wird der Begriff »typische Merkmale unternehmerischer Tätigkeit« weder im Gesetz noch in der Begründung näher erläutert. Grundsätzlich kann man davon ausgehen, dass unternehmerisches Handeln stets auch eine Außenwirkung entfaltet, also z.B. Werbung, Briefpapier, Beteiligung an Ausschreibungen etc. Die meisten selbständigen IT-Berater müssen sich, zumindest momentan, nicht um Aufträge »reißen« - sie erhalten aber häufig unaufgefordert Angebote und werden auf eine mögliche Projektmitarbeit angesprochen. Auch dies dokumentiert ihr selbständiges Handeln.

Hinzu kommen könnten z.B. Einträge in Projekt-/Beraterdatenbanken, Telefonbucheintrag, Homepage und Zugehörigkeit zu einem entsprechenden Berufsverband wie z.B. dem BVSI (www.bvsi.de).

5.5 Vorherige Beschäftigung beim Auftraggeber

Dieses fünfte Kriterium ist neu (§ 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 5 SGB IV). Es lautet: »ihre (der Person) Tätigkeit entspricht dem äußeren Erscheinungsbild nach der Tätigkeit, die sie für denselben Auftraggeber zuvor aufgrund eines Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt hat«.

Hiermit will das GFS die Fälle erfassen, in denen ein Arbeitnehmer »freigesetzt« worden ist und daran anschließend für seinen ehemaligen Arbeitgeber als Selbständiger bzw. freier Mitarbeiter weiter tätig ist. Diese Regelung soll, so der Gesetzgeber in seiner Begründung, »Umgehungsversuche in diesem Bereich wirksamer als bisher erfassen«.

Auch hier stellt sich zunächst einmal die Frage nach dem »Auftraggeber«. Ist hiermit, wie bereits oben ausgeführt, der konkrete Vertragspartner und damit in vielen Fällen die Unternehmensberatung gemeint, so wird dieses Merkmal (fast) nie erfüllt sein.

Allerdings wird dieses Merkmal, zumindest im IT-Bereich, auch dann nur selten relevant sein, wenn unter »Auftraggeber« der (End)Kunde verstanden wird, da die meisten selbständigen IT-Berater zuvor nicht bei diesem beschäftigt gewesen sind.

Letztlich werden von diesem Kriterium also nur wenige IT-Berater betroffen sein.

Sind 3 von diesen 5 Kriterien erfüllt, spricht dies für die Vermutung der Scheinselbständigkeit. Allerdings soll die BfA zunächst einmal im Rahmen der Prüfung die Gesamtsituation des Betroffenen prüfen und beurteilen. Nur wenn dieser seiner Mitwirkungspflicht nicht in genügendem Maße nachkommt, kann die BfA die beschriebenen Kriterien anwenden. Jedoch ist festzustellen, dass sämtliche dieser Kriterien im Fragebogen zur Statusfeststellung enthaltenen sind - und dieser Fragebogen stellt den Beginn der Prüfung dar!

6. Weißt Du wie viel Auftraggeber?

Wie bereits unter 5.2 gezeigt, ist die Frage, wie viele Auftraggeber ein Selbständiger (zu einem bestimmten Zeitpunkt) hat, zurzeit nicht eindeutig beantwortbar.

Feststellen kann man eigentlich nur, dass »ein« Auftraggeber de facto und de jure nicht das gleiche sind!

7. Bitte melde Dich!

Ab dem 01.01.2001 gelten umfangreiche Meldepflichten gemäß § 190 a SGB VI und § 2 SGB VI für Auftragnehmer mit einem Auftraggeber. Diese müssen sich innerhalb von drei Monaten nach Aufnahme der selbständigen Tätigkeit beim zuständigen Rentenversicherungsträger melden.

Ob ein Selbständiger jedoch überhaupt in die Kategorie »Auftragnehmer mit einem Auftraggeber« fällt, dürfte, wie oben (5.2) bereits gezeigt, häufig fraglich sein.

8. Big Brother BfA

Ebenfalls ab 01.01.2001 wurde der Wirkungskreis der Rentenversicherungsträger bzw. der BfA ausgeweitet. Nach § 212 SGB VI dürfen nun auch vor Ort Prüfungen beim Selbständigen oder anderen Stellen wie z.B. Steuerberater oder Finanzamt durchgeführt werden. Damit wird die Kontrolldichte erheblich erhöht.

9. Ein Fall für den Anwalt

Zwei Beispiele aus der Praxis zeigen, dass sich die Argumentation der BfA ganz überwiegend auf die vertraglichen Vereinbarungen des geprüften Selbständigen bezieht.

So begründete die BfA in einem Fall die Scheinselbständigkeit des Selbständigen IT-Beraters mit dem Argument, dass der Arbeitsort beim Auftraggeber liege und somit von einer Eingliederung des Selbständigen in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers ausgegangen werden kann. Außerdem sei eine Honorierung nach Stunden vorgesehen, was ehe für eine Arbeitsverhältnis als für ein freies Mitarbeiterverhältnis spreche.

In einem anderen Fall sah die BfA ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis vorliegen, weil nur mit einem Auftraggeber ein Vertrag vorläge und dieser länger als 1 Jahr (konkret: 1 Jahr und 3 Monate) lief. Darüber hinaus spreche die vereinbarte Kundenschutzklausel dafür, dass der Selbständige im Gegensatz zu einem selbständigen Unternehmer nicht frei entscheiden könne, für wen er tätig sein wolle. Diese Einschränkung widerspreche der Annahme einer echten Selbständigkeit.

Diese beiden Beispiele zeigen, dass den Verträgen eine außerordentlich wichtige Bedeutung zukommt.

10. Ein Wort zum Schluss - kein Schlusswort

Für Selbständige im IT-Bereich gibt es zahlreiche Risiken wie ein Projekt finden, das verdiente Honorare zu erhalten, die Problematik der Gewerbesteuer, der Kundenschutzklausel etc.

Und eben auch nach wie vor die Frage der Scheinselbständigkeit bzw. der Rentenversicherungspflicht für Selbständige.

Daher sollten Sie besser früh agieren als (zu) spät reagieren. Ohne individuelle Gegebenheiten zu vernachlässigen, kann daher die grundsätzliche Empfehlung sein: überprüfen Sie Ihre (Arbeits)Situation beim Auftraggeber/Endkunden; prüfen Sie Ihre Verträge und berücksichtigen Sie soweit wie möglich die Kriterien die für bzw. gegen eine Scheinselbständigkeit bzw. Rentenversicherungspflicht sprechen - ergo: Nutzen Sie Ihre Chancen und Spielräume rechtzeitig!