Zu den Risiken Selbständiger in Sachen Scheinselbständigkeit und Rentenversicherungspflicht

Fast unbemerkt von der Öffentlichkeit und den potentiell betroffenen Selbständigen wurden durch das »Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt« die Kriterien zur Scheinselbständigkeit aus dem Gesetz gestrichen.

Allerdings ist deshalb keine generelle Entwarnung auf diesem Gebiet zu geben, wie die nachfolgenden Ausführungen deutlich machen.

I. Der Rückblick

Mit dem »Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit« (GFS) hatte der Gesetzgeber im Jahre 1999 das sogenannte »Korrekturgesetz« von Dezember 1998 kurzfristig korrigiert. Das GFS trat am 10.01.2000 rückwirkend zum 01.01.1999 in Kraft. Die damit verbundenen Änderungen brachten eine gewissen Verbesserung für die Selbständigen und verringerten das Risiko der Scheinselbständigkeit insbesondere im IT-Bereich.

Allerdings war hiervon das Risiko der Rentenversicherungspflicht in keinster Weise tangiert, d.h. die ursprünglich formulierte Regelung blieb unangetastet.

Während also nunmehr für die Annahme der Scheinselbständigkeit drei von fünf Kriterien des Gesetzes vorliegen mussten, reichten für die Annahme der Rentenversicherungspflicht die gleichzeitige Erfüllung der beiden ersten Kriterien (kein eigener Mitarbeiter und nur ein Auftraggeber) aus.

Daran hat sich, um dies gleich vorwegzunehmen, auch jetzt nichts geändert!

II. Die gegenwärtige Betrachtung

1. Zur Scheinselbständigkeit

Das oben bereits erwähnte »Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt«, geteilt in ein Erstes und ein Zweites Gesetz, wurde im Zuge der Vorschläge der »Hartz-Kommission« am 30.12.2002 verkündet (BGBl. I 2002, 4607 und 4621) und trat, bis auf wenige Ausnahmen, am 01.01.2003 in Kraft.

Es sieht u.a. vor, dass die bislang in § 7 Abs. 4 SGB IV enthaltenen fünf Kriterien zur Scheinselbständigkeit ersatzlos entfallen.

Damit hat sich aber die für fast alle Selbständigen seit 1999 bestehende Problematik der Scheinselbständigkeit keinesfalls erledigt!

Zunächst weise ich darauf hin, dass die bislang im Gesetz enthaltenen Kriterien ohnehin nur fünf von ca. 30 bis 40 Kriterien darstellten, die die Rechtsprechung in den letzten ca. 30 Jahren entwickelt hat.

Die BfA war auch in der Vergangenheit grundsätzlich verpflichtet, jeden Einzelfall umfassend und unter Abwägung aller für und gegen die Selbständigkeit sprechenden Aspekte zu prüfen.

Die im Gesetz genannten Kriterien waren darüber hinaus im Kontext mit der Vermutungsregelung des § 7 Abs. 4 SGB IV zu sehen. Danach konnte die BfA bei Annahme von mindestens drei der Kriterien und einer nicht ausreichender Mitwirkung des betroffenen Selbständigen bei der Aufklärung des Sachverhalts die Beweislast für das Vorliegen bzw. Nicht-Vorliegen der Scheinselbständigkeit umdrehen.

Dieses Vorgehen der BfA ist zwar nunmehr nicht mehr möglich - jedoch hat sich die BfA aus meiner Erfahrung von mittlerweile ca. 25 Verfahren, in denen ich Selbständige gegenüber der BfA vertreten habe, auch in der Vergangenheit hieran nicht häufig gehalten.

Vielmehr greift sich die BfA im ersten Schritt ein oder zwei Aspekte im Einzelfall heraus, die gegen die Selbständigkeit sprechen und gründet darauf Ihre Argumentation. Am häufigsten wird dabei der Vorwurf der »Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers« erhoben.

Eine klassische und vollständige Prüfung und Subsumtion der bislang im Gesetz enthaltenen fünf Kriterien bezogen auf den Sachverhalt im Einzelfall habe ich jedenfalls bisher in keinem Fall erlebt.

Meine Erfahrung zeigt vielmehr, dass die BfA bei entsprechender »Gegenargumentation« das Thema Scheinselbständigkeit relativ schnell fallen lässt und sich auf die Frage der Rentenversicherungspflicht konzentriert (siehe hierzu auch unter 2.).

Somit ist der BfA zwar die Möglichkeit der Umkehr der Beweislast genommen - da dies in der Vergangenheit aber ohnehin kaum von Bedeutung war, wird sich der Wegfall dieser Regelung auch nicht gravierend bemerkbar machen.

Das Thema Scheinselbständigkeit wird den Selbständigen daher erhalten bleiben.

2. Zur Rentenversicherungspflicht

Wie bereits oben dargestellt, steht im Fokus der BfA ganz eindeutig die Frage der Rentenversicherungspflicht.

Diese ist bereits erfüllt, wenn der Selbständige regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigt und auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig ist.

Diese beiden Kriterien des § 2 Abs. 1 Nr. 9 SGB VI bestehen nach wie vor auch weiterhin!

Geändert wurde lediglich die Höhe des Einkommens, welcher der vom Selbständigen angestellte Arbeitnehmer zu erhalten hat, damit er als versicherungspflichtig gilt: hier beträgt das Mindestgehalt nunmehr 401,00 EUR.

Diese Regelung tritt aber abweichend von den anderen Bestimmungen erst am 01.04.2003 in Kraft. Spätestens ab diesem Zeitpunkt müssen Arbeitsverträge und Zahlungen angepasst werden, wenn das bisherige Gehalt unter 401,00 EUR liegt - sonst gilt der Angestellte nicht als versicherungspflichtig im Sinne des SGB und somit wird das Kriterium »eigener Mitarbeiter« nicht mehr erfüllt, was dann umgehend zur Rentenversicherungspflicht führt!

Somit ist das Risiko der Rentenversicherungspflicht auch durch die neuen Gesetzesänderungen nicht minimiert worden.

III. Der Ausblick

Die Aussichten der Selbständigen in Hinblick auf Scheinselbständigkeit und Rentenversicherungspflicht haben sich auch durch das »Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt« nicht wesentlich verändert bzw. verbessert.

Ich gehe davon aus, dass die BfA nach ihrer bisherigen Vorgehensweise auch weiterhin verfahren wird. Rechtlich sind zwar die fünf Kriterien zur Scheinselbständigkeit im Gesetz nicht mehr existent - faktisch werden sie aber mit großer Wahrscheinlichkeit auch weiterhin von der BfA selektiv angewandt werden.

Unabhängig davon kann die BfA ohnehin Prüfungen auf Scheinselbständigkeit durchführen und wird dies sicherlich, nicht zuletzt aufgrund des zwischenzeitlich aufgebauten spezialisierten Behördenapparates (»Clearingstelle«), auch tun.

Das bereits in der Vergangenheit für Selbständige viel größere Risiko der Rentenversicherungspflicht hat sich dabei überhaupt nicht verändert.

Hierauf gilt es meiner Erfahrung nach auch in Zukunft die besondere Aufmerksamkeit zu legen ohne dabei allerdings die Risiken der Scheinselbständigkeit völlig aus den Augen zu verlieren.