Rechtsanwalt Dr. jur. Benno Grunewald

Wettbewerbsverbote

Unwirksamkeit von Kundenschutzregelungen für juristische Person

Kundenschutzklauseln können auch bei juristischen Personen unwirksam sein

Wettbewerbsverbot für Selbständige als juristische Person?
Gericht bestätigt Unwirksamkeit einer Kundenschutzklausel für selbständigen IT-Berater, der als juristische Person auftritt

Zum Hintergrund

Wettbewerbsverbote bzw. Kundenschutzklauseln im IT-Bereich stehen rechtlich grundsätzlich auf unsicherem Boden, da sie meist keine Karenzentschädigung enthalten, die Laufzeit eines Projekts häufig ein Jahr oder länger beträgt und der Selbständige in dieser Zeit regelmäßig nur in diesem Projekt tätig ist, also keine weiteren Auftraggeber hat. Vor dem Hintergrund der hierzu vorliegenden Rechtsprechung stellt sich eine derartige Kundenschutzklausel fast immer als unwirksam dar.

Allerdings bezogen sich die Urteile der Gerichte bislang ausschließlich auf selbständige IT-Berater als Einzelunternehmen, also auf natürliche Personen. Nunmehr hat das OLG Frankfurt am Main in der Berufungsinstanz ein Urteil des LG Fulda bestätigt, dass auch für eine „Ein-Personen-Gesellschaft“ als juristische Person die Anwendung der bisherigen Rechtsprechung bejaht.

Zum Sachverhalt

Der selbständige IT-Berater hatte mit einem Vermittler wie üblich einen Rahmenvertrag sowie einen Projekteinzelvertrag für einen Projekteinsatz beim Endkunden geschlossen. Zum Zeitpunkt des Abschlusses der Verträge befand sich die vom IT-Berater gegründete Firma, eine Unternehmergesellschaft (UG), in Gründung, war also noch nicht in das Handelsregister eingetragen. Die im Rahmenvertrag enthaltene Kundenschutzregelung sah die Verpflichtung des Auftragnehmers vor, für die Dauer von 12 Monaten nach Ende des jeweiligen Projekteinzelvertrages für keine Kunden tätig zu werden, an deren Projekten er mitgearbeitet hat, es sei denn im jeweiligen Einzelvertrag ist etwas Abweichendes geregelt. Im Projekteinzelvertrag war bestimmt, dass der Auftragnehmer innerhalb von 12 Monaten nach Ende dieses Projekteinzelvertrages weder direkt noch mittels eines anderen für den Kunden im genannten Projekt tätig werden darf. Eine Karenzentschädigung war nicht vorgesehen.

Da der IT-Berater dennoch auch nach Beendigung des Projekteinzelvertrags, der mit Verlängerungen insgesamt rund 1 Jahr lief, für denselben Kunden tätig wurde, verklagte der Vermittler den Berater. Diese Klage wiesen sowohl das LG Fulda wie auch das OLG Frankfurt am Main ab.

Zum Urteil

Beide genannten Gerichte beurteilen die vertragliche Kundenschutzklausel als unwirksam, weil es an einer Karenzentschädigung zugunsten der Selbständigen fehlt und dieser durch seine Tätigkeit vollständig ausgelastet war.

Dem stehe auch nicht entgegen, dass der Selbständige in Form einer juristischen Person, hier einer UG, aufgetreten ist. Denn diese ist mit einer natürlichen Person, also einem Einzelunternehmen, durchaus vergleichbar, wenn statt ihrer die (einzige) natürliche Person, die „hinter ihr steht" und die sich zulässigerweise „des Mantels" der GmbH bedient hat, als Vertragspartner in Erscheinung tritt. Ebenso wie der Alleingesellschafter und Geschäftsführer das Handeln der Gesellschaft allein bestimmt, ist er derjenige, der von der wirtschaftlichen Situation der GmbH und dem diese treffenden Wettbewerbsverbot allein betroffen ist, da er zugleich als einziger Mitarbeiter der Gesellschaft tätig und aus dieser Tätigkeit sein alleiniges Einkommen bezieht.

Fazit

Wettbewerbsverbote bzw. Kundenschutzklauseln im IT-Bereich stehen rechtlich grundsätzlich auf unsicherem Boden … und zwar selbst dann, wenn der Vertragspartner nicht als Einzelunternehmen sondern als juristische Person auftritt. Jedenfalls dann, wenn diese juristische Person eine „Ein-Personen-Gesellschaft“ ist.

Kundenschutz und Freiberufler

Zwei aktuelle Urteile machen erneut deutlich, dass viele Kundenschutzklauseln unwirksam sind und dass eine Schutzschrift Freiberufler vor dem akuten Verlust des Projekts bewahren kann

Wettbewerbsverbot, einstweilige Verfügung und Schutzschrift

Gerichte bestätigen Unwirksamkeit von Kundenschutzklauseln und Bedeutung der Schutzschrift

I. Zwei aktuelle von mir geführte Verfahren für Freiberufler vor dem Landgericht Wuppertal und vor dem Landgericht Frankfurt am Main wegen vertraglicher Wettbewerbsklauseln machen den Charakter der Schutzschrift als quasi „Lebensversicherung“ des Freiberuflers deutlich. Außerdem zeigen beide Verfahren erneut, dass viele Kundenschutzklauseln schlicht unwirksam sind.

II. Beide von mir vertretenen Freiberufler waren über denselben Vermittler mit gleichartigen Verträgen beim selben Endkunden tätig. Die Verträge enthielten u.a. eine Kundenschutzklausel, die den Freiberuflern ein Tätigwerden für den Kunden nach Beendigung des Vertrags für die Dauer von sechs Monaten untersagte.

III. Da sich abzeichnete, dass der Vermittler mit einer Folgetätigkeit der Freiberufler beim Endkunden ohne seine Beteiligung nicht einverstanden sein würde, bestand die Gefahr, dass der Vermittler bei Gericht eine einstweilige Verfügung erwirkt. Diese hat zur Folge, dass es dem Freiberufler mit sofortiger Wirkung untersagt wird, weiter im Projekt für den besagten Kunden zu arbeiten. Zwar gilt die einstweilige Verfügung nur vorübergehend bis zur gerichtlichen Klärung – allerdings nützt es dem Freiberufler wenig, im anschließenden Verfahren nach Wochen oder Monaten Recht zu bekommen, denn durch eine einstweilige Verfügung geht ihm zumindest das aktuelle Projekt verloren.

IV. Daher habe ich dazu geraten, eine so genannte Schutzschrift zu erstellen und diese vorab an die in Betracht kommenden Gerichte zu senden, um zu verhindern, dass der Vermittler eine derartige einstweilige Verfügung erwirkt. Die Schutzschrift wird beim Gericht in einem entsprechenden Register hinterlegt und im Falle des Antrags einer einstweiligen Verfügung herangezogen. Sofern die Schutzschrift ausreichende Argumente gegen die Begründung der einstweiliger Verfügung enthält – hier gegen die Wirksamkeit der Kundenschutzklausel – wird das Gericht keine einstweilige Verfügung erlassen.

V. In den beiden hier geschilderten Fällen liefen die Verfahren unterschiedlich ab. Das Landgericht Frankfurt am Main wies den Antrag des Vermittlers auf Erlass einer einstweiligen Verfügung durch Beschluss im schriftlichen Verfahren zurück. Und auch die Beschwerde des Vermittlers gegen diesen Beschluss vor dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main wurde zurückgewiesen.

VI. Das Landgericht Wuppertal hingegen setzte kurzfristig einen Termin zur mündlichen Verhandlung an. In diesem Termin machte das Gericht sehr deutlich, dass es die Kundenschutzklausel für nicht wirksam halte. Und dies, obwohl die Regelung eine Karenzentschädigung für den Freiberufler enthielt. Allerdings sah die Regelung vor, dass der Freiberufler die Beweislast dafür hat, dass er während der Dauer des Wettbewerbsverbots keine anderen Einnahmen erzielen kann. Dies wertete das Gericht als unzulässige Klausel, so dass das Wettbewerbsverbot insgesamt unwirksam sei. Gegen dieses Urteil legte der Vermittler keine Berufung ein; es ist somit rechtskräftig.

VII. Beide Fälle zeigen die Bedeutung der Schutzschrift für Freiberufler. Zwar wird sich ein Vermittler gut überlegen, ob er seinem Kunden durch die von ihm beantragte einstweilige Verfügung einen Projektmitarbeiter von heute auf morgen entzieht und damit erhebliche Probleme bereitet. Dennoch kommt dies – wie hier gezeigt - eben doch immer wieder vor. Um dieses für den Freiberufler existenzielle Risiko auszuschließen, ist die Schutzschrift die beste Versicherung.

Wettbewerbsverbot bei kurzer Tätigkeit

Mit seinem Urteil vom 13.09.2011 hat das Oberlandesgericht (OLG) Dresden ein wesentliches Kriterium für die Unwirksamkeit von vertraglichen Wettbewerbsverboten für Freiberufler abweichend von der bisherigen Rechtsprechung neu bewertet. Welche Auswirkungen dies konkret haben kann zeigt der folgende Beitrag auf.

Kurz aber intensiv - Wettbewerbsverbot kann auch bei zeitlich sehr begrenzter Tätigkeit unwirksam sein.

Mit seinem Urteil vom 13.09.2011 hat das Oberlandesgericht (OLG) Dresden ein wesentliches Kriterium für die Unwirksamkeit von vertraglichen Wettbewerbsverboten für Freiberufler abweichend von der bisherigen Rechtsprechung neu bewertet. Welche Auswirkungen dies konkret haben kann zeigt der folgende Beitrag auf.

Die bisherige Linie der Gerichte

Wenn Gerichte über die Wirksamkeit bzw. Unwirksamkeit eines Wettbewerbsverbots für Freiberufler entscheiden, ist die Dauer der Tätigkeit ein wichtiges Kriterium. Hier muss vorausgeschickt werden, dass für Freiberufler keine gesetzlichen Regelungen zu Wettbewerbsverboten existieren. Allerdings gibt es im HGB (Handelsgesetzbuch) Normen für Wettbewerbsverbote betreffend kaufmännische Angestellte. Da nun die Gerichte auch in Fragen der Wirksamkeit von Wettbewerbsverboten bei freien Mitarbeitern gerne auf Gesetze zurückgreifen, ziehen sie diese Vorschriften aus dem HGB - wenn möglich - analog heran. Dafür ist es aber erforderlich, dass es sich beim Freiberufler um eine arbeitnehmerähnliche Person handelt. Dies nehmen die Gerichte an, wenn der Freiberufler von seinem Auftraggeber wirtschaftlich abhängig ist. Und für die Annahme einer wirtschaftlichen Abhängigkeit haben die Gerichte bislang vorausgesetzt, dass der Freiberufler für seinen Auftraggeber ausschließlich oder ganz überwiegend und über einen längeren Zeitraum tätig war. Für die Länge dieses Zeitraums gibt es keine exakte Angabe - bislang gingen die Gerichte als Untergrenze von ca. einem Jahr aus.

Die Auffassung des OLG Dresden

Hiervon weicht das OLG Dresden nun gravierend ab. Es hält bereits eine Tätigkeitsdauer von sieben Monaten für ausreichend! Dies begründet das Gericht damit, dass die Parteien zum einen aufgrund des bestehenden Rahmenvertrags ganz offensichtlich von einer langfristigen Zusammenarbeit ausgingen. Weiterhin – und dies ist letztlich das tragende Argument der Entscheidung - sprechen Umfang und Intensität der Tätigkeit des Freiberuflers für dessen wirtschaftlicher Abhängigkeit von seinem Auftraggeber Der Freiberufler habe vertraglich einen Acht-Stunden-Tag gehabt, tatsächlich aber sogar weit mehr - in einigen Monaten über 200 Stunden - gearbeitet. Daher sei es dem Freiberufler auch nicht möglich gewesen, andere Aufträge anzunehmen. Daher – so das OLG Dresden – sei von einer arbeitnehmerähnlichen Situation des Freiberuflers auszugehen, mit der Folge der Anwendbarkeit des HGB, was wiederum in diesem Fall zur Unwirksamkeit des Wettbewerbsverbots führt, da dieses keine Karenzentschädigung für den Freiberufler beinhaltete.

Die Folgen für Freiberufler

Die Entscheidung des OLG Dresden weitet den Bereich der Unwirksamkeit von Wettbewerbsverboten für Freiberufler erheblich aus. Gingen die Gerichte bislang von einer Tätigkeitsdauer von mindestens ca. einem Jahr aus, so wird diese Anforderung nunmehr erheblich reduziert. Bereits bei einer Tätigkeit von sieben Monaten soll nach Ansicht des OLG Dresden die Voraussetzung einer wirtschaftlichen Abhängigkeit des Freiberuflers gegeben sein.

Es bleibt jedoch abzuwarten, ob sich diese Rechtsprechung durchsetzt. Unabhängig davon eröffnet das Urteil neue Argumentationspielräume in vergleichbaren Fällen und erhöht so die Chancen der Freiberufler, sich von vertraglichen Wettbewerbsverboten zu befreien.

Wettbewerbsverbote und das richtige Gericht

Kommt es beim Thema „Wettbewerbsverbote“ zu einem Rechtsstreit, stellt sich die grundsätzliche Frage, welches Gericht zuständig ist: das Zivilgericht oder das Arbeitsgericht? Auch wenn es auf den ersten Blick reizvoll erscheinen mag, das Arbeitsgericht anzurufen, ist Freiberuflern hiervon entschieden abzuraten.

Wettbewerbsverbote und das richtige Gericht

Kommt es beim Thema „Wettbewerbsverbote“ zu einem Rechtsstreit, stellt sich die grundsätzliche Frage, welches Gericht zuständig ist: das Zivilgericht oder das Arbeitsgericht?

Auch wenn es auf den ersten Blick reizvoll erscheinen mag, das Arbeitsgericht anzurufen, ist Freiberuflern hiervon entschieden abzuraten.

I. Zuständigkeitsgerangel der Gerichte

Jeder Richter prüft bei einer Klage zuerst und vor allem, ob er bzw. sein Gericht überhaupt zuständig ist. Sieht er eine gute Chance, die Klage an ein anderes Gericht abgeben zu können, wird er sie nutzen. Diese Gefahr ist bei Arbeitsgerichten im Falle von Klagen wegen Wettbewerbsverboten für Freiberufler sehr hoch. Dies hängt damit zusammen, dass Arbeitsgerichte zuständig sind für

„bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern

a) aus dem Arbeitsverhältnis;

b) über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses;

c) aus Verhandlungen über die Eingehung eines Arbeitsverhältnisses und aus dessen Nachwirkungen“

Das heißt konkret, dass Arbeitsgerichte für die Konflikte zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern zuständig sind.

Ob ein Arbeitsverhältnis vorliegt, es sich beim Freiberufler um eine arbeitnehmerähnliche Person handelt oder der Freiberufler tatsächlich „frei“ ist, lässt sich zumindest zum Zeitpunkt der Erhebung der Klage in der Regel nicht abschließend beantworten. Damit ist der Streit über die Zuständigkeit zwischen den in Betracht kommenden Gerichten programmiert.

Ich selbst habe in diesem Zusammenhang z.B. nach Übernahme eines Mandats festgestellt, dass eine Klage bereits mehrfach zwischen dem angerufenen Arbeitsgericht und dem sonst zuständigen Zivilgericht hin- und hergegangen war und allein dieses Zuständigkeitsgerangel über ein halbes Jahr gedauert hat, ohne dass man inhaltlich auch nur einen Millimeter vorangekommen wäre.

II. Gegenwehr des Gegners

Sofern der Freiberufler gegen das Wettbewerbsverbot vor dem Arbeitsgericht klagt, wird sich der Gegner noch erheblich erbitterter wehren, als er das sonst täte.

Er muss nämlich in diesem Fall damit rechnen, dass nicht nur das Wettbewerbsverbot als unzulässig erklärt, sondern dass für ihn als Auftraggeber des Freiberuflers der Status als Arbeitgeber gerichtlich festgestellt wird.

Eine Entscheidung, die für ihn wirtschaftlich katastrophale Folgen haben würde (dazu ausführlich unter III.).

Daher wird auch der Gegner in einem derartigen Verfahren seinerseits alle prozessualen Möglichkeiten ausschöpfen, um vom Arbeitsgericht wegzukommen und zudem versuchen, ebenfalls Argumente für die Unzuständigkeit des Arbeitsgerichts zu finden. Konkret bedeutet dies eine vorhersehbare weitere Verschleppung des Verfahrens.

III. Sozial-, arbeits- und steuerrechtliche Konsequenzen

Stellt ein sich als zuständig definierendes Arbeitsgericht fest, dass es sich nicht um ein freies Mitarbeiterverhältnis sondern um ein Arbeitsverhältnis handelt, so hat dies für beide Beteiligte dramatische rechtliche Konsequenzen:

Der Auftraggeber wird dann als Arbeitgeber behandelt mit der Folge, dass er für den freien Mitarbeiter, der nunmehr als sein Arbeitnehmer gilt, sämtliche Sozialversicherungsbeiträge nachentrichten muss. Der Auftraggeber, jetzt Arbeitgeber, kann sich aber vom freien Mitarbeiter, jetzt Arbeitnehmer, nur drei Monatsbeiträge zurückholen, so dass der Auftraggeber den Löwenanteil der Belastung tragen muss – und dies sowohl für einen zurückliegenden Zeitraum von maximal 4 Jahren und die Zukunft, so lange das Arbeitsverhältnis besteht.

Denn selbstverständlich finden alle arbeitsrechtlichen Vorschriften vom Kündigungsschutz über den Urlaubsanspruch bis hin zum Arbeitnehmererfindungsgesetz Anwendung auf das „neue“ Arbeitsverhältnis.

An dieser Stelle möchte ich bemerken, dass die in manchen Verträgen enthaltenen anders lautenden Regelungen, die in diesem Zusammenhang eine Zahlungs- bzw. Erstattungspflicht des Freiberuflers vorsehen, meiner Meinung nach unwirksam und gerichtlich nicht durchsetzbar sind.

Zudem entsteht ein weiteres Problem: Die Rechnungen des Freiberuflers, der regelmäßig Umsatzsteuer ausweist, sind im Nachhinein unrichtig, denn als Arbeitnehmer darf er keine Umsatzsteuer vereinnahmen. Somit wären sämtliche Rechnungen und die geltend gemachte Vorsteuer zu korrigieren.

IV. Rentenversicherungspflichtige Konsequenzen

Stellt das Arbeitsgericht fest, dass es sich zwar um ein freies Mitarbeiterverhältnis, beim Freiberufler aber um eine arbeitnehmerähnliche Person handelt, so sind die rechtlichen Folgen, zumindest für den Freiberufler, nicht weniger dramatisch:

In diesem Fall wird der Freiberufler zwar als selbständig, jedoch als rentenversicherungspflichtig eingestuft. Dies wird ihn vom Wettbewerbsverbot befreien – gleichzeitig aber mit der Rentenversicherungspflicht belasten. Diese kann ebenfalls maximal 4 Jahre rückwirkend gefordert werden und je nach Gewinn des Freiberuflers über 20.000,00 EUR allein für die Vergangenheit betragen.

Geld, das zwar der Deutsche Rentenversicherung Bund helfen mag, vorübergehend eines ihrer zahlreichen Finanzlöcher zu stopfen, dem Freiberufler aber keine wirkliche Alterssicherung bietet.

V. Entscheidungen der Zivilgerichte

Und schließlich gibt es einen weiteren guten Grund, nicht zum Arbeitsgericht sondern gleich zum Zivilgericht zu gehen, wenn es um Wettbewerbsverbote geht: Die Zivilgerichte selbst!

Mittlerweile haben zahlreiche Land- und Oberlandesgerichte zu Gunsten der Freiberufler in Sachen Wettbewerbsverbote entschieden:

OLG Frankfurt, Urteil vom 24.01.2003, Az. 13 U 15/01
LG München I, Urteil vom 05.12.2003, Az. 6 O 12790/03
LG Düsseldorf, Urteil vom 19.12.2003, Az. 3 O 135/03
LG Düsseldorf, Urteil vom 10.05.2004, Az. 10 O 431/03
LG München II, Urteil vom 02.07.2004, Az. 2 O 1505/04
OLG Düsseldorf, Urteil vom 09.09.2004, Az. I 6 U 38/04
OLG Köln, Urteil vom 23.02.2005, Az. 27 U 19/04
LG Köln, Urteil vom 26.07.2005, Az. 16 O 622/03
OLG Köln, Urteil vom 02.03.2006, Az. 12 U 73/05

Natürlich stellen diese Urteile keine Garantie dar, bei anderen Land- oder Oberlandesgerichten auch zu gewinnen – allerdings wird ein Land- bzw. Oberlandesgericht eher auf diese Entscheidungen achten als dies ein Arbeitsgericht tun würde.

VI. Fazit

Das Ergebnis kann daher nur lauten: Hände weg vom Arbeitsgericht!

Kann das Problem Wettbewerbsverbote nicht außergerichtlich gelöst werden, sollte immer das zuständige Landgericht angerufen werden. Das Risiko, das dieses Gericht sich als nicht zuständig betrachtet ist meiner Erfahrung nach äußerst gering und vor dem Hintergrund der oben genannten bisherigen Urteile erheblich Erfolg versprechender als der Gang zum Arbeitsgericht.

Schutzschrift

Es kommt nicht gerade selten vor, dass ein Freiberufler nach Beendigung des Projekts direkt für den Endkunden tätig werden möchte. Dies ist ihm aber häufig aufgrund des vertraglichen Wettbewerbsverbots untersagt. Setzt sich der Freiberufler über das Verbot hinweg, so geht er das Risiko ein, dass der Vermittler eine so genannte einstweilige Verfügung erwirkt, die dem Freiberufler mit sofortiger Wirkung und unter Androhung eines horrenden Bußgeldes untersagt, weiter für den Endkunden tätig zu sein.

Schutzschrift – eine existenzsichernde Maßnahme für Freiberufler

Wettbewerbsverbot und einstweilige Verfügung

Es kommt nicht gerade selten vor, dass ein Freiberufler nach Beendigung des Projekts direkt für den Endkunden tätig werden möchte. Dies ist ihm aber häufig aufgrund des vertraglichen Wettbewerbsverbots untersagt.

Setzt sich der Freiberufler über das Verbot hinweg, so geht er das Risiko ein, dass der Vermittler eine so genannte einstweilige Verfügung erwirkt, die dem Freiberufler mit sofortiger Wirkung und unter Androhung eines horrenden Bußgeldes untersagt, weiter für den Endkunden tätig zu sein. Das bedeutet, der Freiberufler verliert von heute auf morgen seine Verdienstgrundlage und muss sich ein anderes Projekt suchen, was „aus dem Stand" schwierig sein dürfte und existenzbedrohende Ausmaße annehmen kann.

Zwar stellen sich die meisten Wettbewerbsverbote bei längerfristigen Verträgen als unwirksam heraus – dies ist aber oft erst das Ergebnis eines langen Rechtsstreits. In dieser Situation kommt der Schutzschrift eine maßgebende und für den Freiberufler nicht zu unterschätzende Bedeutung zu.

Wirkung der Schutzschrift

Wie der Name bereits ausdrückt, soll die Schutzschrift schützen – und zwar hier den Freiberufler gegen den Erlass einer einstweiligen Verfügung und damit gegen das unmittelbare Verbot des Tätigwerdens für den Endkunden.

Die einstweilige Verfügung wirkt bis zur rechtskräftigen Beendigung des Rechtsstreits, der unter Umständen mehrere Jahre dauern kann. Und selbst wenn der Freiberufler gute Aussichten hat, Recht zu bekommen und den durch die einstweilige Verfügung entstandenen Schaden geltend zu machen, hilft ihm dies akut nicht weiter. Abgesehen davon, dass die Motivation des Freiberuflers nach einem gerade beendeten Rechtsstreit sofort einen neuen Prozess zu beginnen, eher gering sein dürfte.

Die Schutzschrift muss die einem möglichen Rechtsstreit vorweggenommene Argumentation beinhalten, die dem eigentlichen Grund der einstweiligen Verfügung – hier das Wettbewerbsverbot – juristisch den Boden entzieht. Liegt dem Gericht eine gut begründete Schutzschrift vor, so wird es keine einstweilige Verfügung erlassen. Denn das Gericht prüft beim Antrag auf den Erlass einer einstweiligen Verfügung lediglich kursorisch, ob die (für die beantragte einstweilige Verfügung) vorgetragenen Gründe plausibel erscheinen. Wenn dem so ist, gibt das Gericht dem Antrag statt.

Eine derartige Entscheidung ist aber nicht mehr möglich, wenn dem Gericht aufgrund der Schutzschrift die gegen die einstweilige Verfügung sprechenden Argumente bekannt sind. Unter diesen Umständen wird das Gericht den Antrag ablehnen. Zwar kann der Vermittler dennoch einen „normalen" Rechtsstreit um die Frage des Wettbewerbsverbots beginnen – der Freiberufler kann dann aber dennoch weiterhin tätig sein.

Formalien der Schutzschrift

Die Schutzschrift muss an alle in Betracht kommenden Gerichte gesandt werden! Regelmäßig sind dies die Amts- und Landgerichte am Sitz des Vermittlers und am Sitz bzw. Wohnort des Freiberuflers. Unter Umständen sollten weitere Gerichte mit der Schutzschrift versorgt werden, beispielsweise wenn das Projekt weder am Sitz des Vermittlers noch des Freiberuflers stattfindet.

Die Gerichte, die die Schutzschrift erhalten, registrieren und archivieren diese für den Fall des Antrags auf eine einstweilige Verfügung. Kosten entstehen dadurch nicht.

Fazit

Ob eine Schutzschrift sinnvoll oder gar notwendig ist, lässt sich nur im jeweiligen Einzelfall abschätzen. In der Regel wird sich der Vermittler gut überlegen, ob er dem Endkunden durch die von ihm beantragte einstweilige Verfügung einen Projektmitarbeiter von heute auf morgen entzieht. Die Geschäftsbeziehung zwischen Vermittler und Endkunden dürfte dies eher nicht vertiefen und festigen. Andererseits ist das Risiko für den Freiberufler stets latent vorhanden, da die Gründe des Vermittlers für eine einstweilige Verfügung nicht immer rational sind sondern auch aus persönlichen Eitelkeiten und Rachegefühlen resultieren können.

Im Übrigen ist die Wahrscheinlichkeit eines Rechtsstreits um das Wettbewerbsverbot – häufig verbunden mit dem Streit um die letzte noch offene Rechnung des Freiberuflers, die der Vermittler nicht zahlt – sehr hoch. So gesehen ist der Aufwand der Schutzschrift im Prinzip häufig nur vorweggenommen, so dass im regulären Rechtsstreit die entsprechenden Argumente nur wiederholt werden müssen. Und das für die Schutzschrift gezahlte Rechtsanwaltshonorar wird normalerweise verrechnet.

Auch OLG Köln hält Wettbewerbsverbote für Freiberufler für unwirksam

Das OLG Köln bestätigt in seiner Entscheidung vom 23.02.2005 (Az. 27 U 19/04) die Unwirksamkeit eines Wettbewerbsverbots ohne Karenzentschädigung für Freiberufler.

Auch OLG Köln hält Wettbewerbsverbote für Freiberufler für unwirksam

Das OLG Köln bestätigt in seiner Entscheidung vom 23.02.2005 (Az. 27 U 19/04) die Unwirksamkeit eines Wettbewerbsverbots ohne Karenzentschädigung für Freiberufler.

I. Anwendung des § 74 Abs. 2 HGB

In diesem Zusammenhang macht das Gericht eine Reihe von bedeutsamen Feststellungen. So führt es u.a. aus, dass »die unmittelbar nur Handlungsgehilfen betreffende Vorschrift des § 74 Abs. 2 HGB, wonach ein Wettbewerbsverbot nur verbindlich ist, wenn sich der Prinzipal [dass heißt Arbeitgeber] verpflichtet, für die Dauer des Verbots eine Entschädigung zu zahlen, wegen der vergleichbaren Schutzbedürfnisses nicht nur auf alle Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnliche Personen, sondern allgemein auf wirtschaftlich abhängige freie Mitarbeiter entsprechend anwendbar ist. Fehlt eine Vereinbarung über eine Entschädigung, braucht sich ein solcher Mitarbeiter nicht an das Wettbewerbsverbot zu halten; einem solchen Fall fehlt es zugleich an einer Grundlage für den Vertragsstrafenanspruch«.

II. Selbständigkeit und wirtschaftliche Abhängigkeit

Trotz der formalen Selbständigkeit des Freiberuflers rechtfertigt nach Auffassung des OLG Köln das Vertragsverhältnis der Parteien eine wirtschaftliche Abhängigkeit des Freiberuflers vom Auftraggeber, die für ihn ein Schutzbedürfnis begründet und damit die entsprechende Anwendung von § 74 Abs. 2 HGB zur Folge hat.

Hierzu weist das Gericht auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, NJW 2003, 1865) hin, wonach der Annahme einer wirtschaftlichen Abhängigkeit nicht entgegensteht, dass ein Freiberufler Ort und Zeit seiner Arbeit frei bestimmen kann und stundenweise bezahlt wird. Dies gelte umso mehr, wenn der Vertrag wie hier zudem Regelungen enthalte, die für die Eigenverantwortlichkeit und freien Gestaltung von Arbeitsort und Arbeitszeit des Freiberuflers deutliche Einschränkungen bedeuten, wie die nur engen Gestaltungsmöglichkeiten im Rahmen der Vorgaben des Vertrags zwischen dem Auftraggeber und seinem Endkunden sowie durch die ausdrückliche Festlegung des Einsatzortes des Freiberuflers.

III. Auslastung des Freiberuflers

Außerdem war der Freiberufler durch die Tätigkeit beim Endkunden weitgehend ausgelastet. Zwar stand ihm vertraglich zu auch für Dritte tätig zu werden - auf Grund der tatsächlichen zeitlichen Inanspruchnahme durch seine Tätigkeit beim Endkunden war er aber im Wesentlichen ausgefüllt. Hierbei berücksichtigt das OLG Köln auch die tägliche 1 1/2 bis 2 Stunden Fahrtzeit zwischen Wohnort und Einsatzort des Freiberuflers.

Im Übrigen geht das OLG Köln davon aus, »dass schon ein weit überwiegendes Tätigwerden für einen Endkunden für die Annahme einer wirtschaftlichen Abhängigkeit im Sinn der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ausreicht. Anerkannt ist, dass die Vorschrift des § 74 Abs. 2 HGB auf arbeitnehmerähnliche Personen entsprechend anzuwenden ist. Als Kriterien für arbeitnehmerähnliche Personen nennt § 12 TVG [Tarifvertragsgesetz] die überwiegende Tätigkeit für eine Person und das Zustehen von mehr als der Hälfte der Einkünfte von dieser Person bezogen auf die gesamten Einkünfte aus Erwerbstätigkeit. Unter Berücksichtigung dieser Kriterien kann im Ergebnis nicht zweifelhaft sein, dass jedenfalls bei einer weit überwiegenden Erzielung von Einkünften aus dem Tätigwerden für einen einzigen Auftraggeber - wie hier - eine wirtschaftliche Abhängigkeit zu bejahen ist«.

IV. Vertragslaufzeit

Weiterhin stellt das OLG Köln fest, dass für die Frage der wirtschaftlichen Abhängigkeit nicht allein auf die konkrete Laufzeit des Vertrags zwischen den Parteien abzustellen sei. Vielmehr ergebe sich hier die wirtschaftliche Abhängigkeit des Freiberuflers aus der jahrelangen Tätigkeit für den Endkunden ungeachtet der im Einzelnen unterschiedlichen Verträge und Rechtsverhältnisse.

Konkret war der Freiberufler in diesem Fall seit dem 01.01.2000 für den gleichen Auftraggeber beim gleichen Endkunden tätig. Zwar war teilweise ein weiteres Unternehmen zwischengeschaltet worden - jedoch hatte der Auftraggeber in den Verträgen jeweils den ausschließlichen Einsatz des Freiberuflers in Person beim Endkunden festgeschrieben.

Somit waren dem Auftraggeber die Umstände bekannt, die die Annahme einer naturgemäß mit der Dauer der Tätigkeit steigenden wirtschaftlichen Abhängigkeit des Freiberuflers rechtfertigen.

V. Kenntnisse des Freiberuflers

Für die Frage einer wirtschaftlichen Abhängigkeit des Freiberuflers ist nach Auffassung des OLG Köln auch nicht von entscheidender Bedeutung, dass der Freiberufler in verschiedenartigen Projekten und unterschiedlichen Aufgabenbereichen beim Endkunden tätig gewesen ist.

Auch der Aspekt, dass zwischenzeitlich der Einsatz des Freiberuflers beim Endkunden keinen EDV-technischen Schwerpunkt mehr hat, sondern Konzepte mit einem versicherungstechnischen Bezug in den Mittelpunkt der Tätigkeit gestellt werden, ändere hieran nichts.

Entscheidend ist vielmehr, dass der Endkunde auf Basis der Verträge mit dem Auftraggeber vom Freiberufler persönlich »betreut« wurde. Damit hat sich der Freiberufler naturgemäß auch ein spezielles »Know-how« erworben, welches das wesentliche wirtschaftliche Potential darstellt. »Das gilt um so mehr, als gerade im EDV-Bereich mit seiner stürmischen Entwicklung die zuletzt ausgeübte Tätigkeiten für mögliche Auftraggeber von ausschlaggebendem Interesse ist«.

VI. Gesamtwürdigung beiderseitiger Interessen

Somit stellt das OLG Köln fest: »Bei einer Gesamtwürdigung der beiderseits maßgeblichen Umstände, zu denen auch die Interessen des Auftraggebers an einem Schutz seiner Geschäftsbeziehungen gehört, war der Freiberufler durch das Wettbewerbsverbot in einem Maße in seiner beruflichen Tätigkeit beeinträchtigt, dass er dies nicht ohne Entschädigung hinnehmen musste«.

VII. Fazit

Das Urteil des OLG Köln stellt eine weitere Entscheidung »pro Freiberufler« und »contra Wettbewerbsverbot« dar. Im Unterschied zu den bisherigen Urteilen anderer Gerichte legt das OLG Köln das für diesen Sachverhalt grundlegende Urteil des BGH (BGH, NJW 2003, 1865) jedoch noch weiter freiberuflerfreundlich aus und akzentuiert die in der Entscheidung des BGH z.T. unscharf formulierten Voraussetzungen eines wirksamen bzw. unwirksamen Wettbewerbsverbots in diesem Sinne.

Da die meisten Verträge keine Karenzentschädigung vorsehen und Freiberufler häufig über einen langen Zeitraum nur für einen Auftraggeber tätig sind, dürften fast alle Wettbewerbsverbote unter diesen Bedingungen äußerst fraglich und in der Regel wohl unwirksam sein.

OLG Düsseldorf bestätigt Unwirksamkeit von Wettbewerbsverboten für Freiberufler

Mit seiner Entscheidung vom 09.09.2004 (Az. I 6 U 38/04) bestätigt das OLG (Oberlandesgericht) Düsseldorf das Urteil des LG (Landgericht) Düsseldorf vom 10.05.2004 (Az. 3 O 135/03) und damit erneut die Unwirksamkeit von Wettbewerbsverboten ohne Karenzentschädigung für Freiberufler.

OLG Düsseldorf bestätigt Unwirksamkeit
von Wettbewerbsverboten für Freiberufler

Mit seiner Entscheidung vom 09.09.2004 (Az. I 6 U 38/04) bestätigt das OLG (Oberlandesgericht) Düsseldorf das Urteil des LG (Landgericht) Düsseldorf vom 10.05.2004 (Az. 3 O 135/03) und damit erneut die Unwirksamkeit von Wettbewerbsverboten ohne Karenzentschädigung für Freiberufler. Demnach ist ein Wettbewerbsverbot nur dann für Freiberufler verbindlich, wenn gemäß § 74 Abs. 2 HGB (Handelsgesetzbuch) vertraglich eine Entschädigungszahlung vorgesehen ist.

Das OLG Düsseldorf bezieht sich mit seiner Entscheidung auf das Urteil des BGH vom 10.04.2003 (Az. III ZR 196/02) und begründet die Unwirksamkeit der Kundenschutzklausel im Wesentlichen mit der wirtschaftlichen Abhängigkeit des Selbständigen vom Auftraggeber. Der Selbständige war 11 Monate ausschließlich für diesen einen Auftraggeber, einer Unternehmensberatung, bei einem Endkunden tätig und hatte keinen weiteren Einkünfte.

Das Gericht hielt es in Abweichung vom oben erwähnten BGH-Urteil dabei für nicht entscheidend, dass der Selbständige keine Spezialkenntnisse eingesetzt hat. Dies, so das OLG Düsseldorf, kann zu keiner anderen Beurteilung führen, denn »andernfalls könnte sich nur ein weniger gut qualifizierter Mitarbeiter auf die fehlende Karenzentschädigung berufen, während dies einem besondern gut qualifizierten Mitarbeiter nicht möglich wäre«.

Im Übrigen spräche auch der zwischen dem Selbständigen und der Unternehmensberatung abgeschlossene Rahmenvertrag für eine langfristige Zusammenarbeit da dieser unbefristet sei und sich das konkrete Projekt insgesamt über 2 Jahre erstreckte.

Somit nahm das OLG Düsseldorf eine wirtschaftliche Abhängigkeit des Selbständigen an mit der Folge der Anwendbarkeit des § 74 Abs. 2 HGB, wonach ein Wettbewerbsverbot nur bei vertraglicher Vereinbarung einer Karenzentschädigung wirksam ist.

Da eine derartige Entschädigung nicht vorgesehen war, wertete das Gericht das Wettbewerbsverbot als unwirksam.

Das Urteil ist rechtskräfitig.

Wettbewerbsverbot für Freiberufler - zwei neue Urteile bestätigen Unwirksamkeit

Nachdem der Bundesgerichtshof (BGH) mit seiner Entscheidung vom 10.04.2003 (Az. III ZR 196/02) die Kriterien für die Unwirksamkeit von Wettbewerbsverboten bzw. Kundenschutzklauseln für Freiberufler definiert hat, scheinen nunmehr die Landgerichte (LG) diesem richtungsweisenden Urteil zu folgen.

Wettbewerbsverbot für Freiberufler -
zwei neue Urteile bestätigen Unwirksamkeit

Nachdem der Bundesgerichtshof (BGH) mit seiner Entscheidung vom 10.04.2003 (Az. III ZR 196/02) die Kriterien für die Unwirksamkeit von Wettbewerbsverboten bzw. Kundenschutzklauseln für Freiberufler definiert hat, scheinen nunmehr die Landgerichte (LG) diesem richtungsweisenden Urteil zu folgen.

Zwei aktuelle Entscheidungen des LG Düsseldorf und des LG München I bestätigen dies.

Urteil des LG Düsseldorf vom 19.12.2003 (Az. 3 O 135/03)

Diesem Urteil lag folgender Sachverhalt zu Grunde:

Der Freiberufler war fast ein Jahr ausschließlich für einen Vermittler bei einem Endkunden tätig. Nach der Kündigung des Vertrags mit dem Vermittler trat der Freiberufler eine Stelle als Angestellter in einem anderen Unternehmen an und war dann, eben als Angestellter dieser Firma, wiederum beim selben Endkunden tätig.

Nach Ansicht des Vermittlers verstieß dieses Verhalten des (ehemaligen) Freiberuflers gegen das Wettbewerbsverbot des Rahmenvertrags. Der Vermittler weigerte sich daher, die letzte Rechnung des Freiberuflers zu zahlen und verlangte seinerseits eine Vertragsstrafe von 60.000,00 EUR.

Das LG Düsseldorf wies dieses Ansinnen des Vermittlers zurück und gab der Klage des Freiberuflers auf Zahlung seines Honorars statt: Der Vermittler erhielt keine Zahlung aus der Vertragsstrafe und wurde verurteilt, an den Freiberufler dessen gefordertes Honorar zu zahlen.

Das LG begründete dies damit, dass das vereinbarte Wettbewerbsverbot keine Karenzentschädigung enthielt und der Freiberufler aufgrund seiner fast einjährigen ausschließlichen Tätigkeit für den Vermittler in einem wirtschaftlichen Abhängigkeitsverhältnis stand, welches auch eine soziale Schutzbedürftigkeit im Sinne des Urteils des BGH vom 10.04.2003 bedeutet. Daher sei die analoge Anwendbarkeit der Regelungen des § 74 Abs. 2 HGB gegeben, der u.a. eine Karenzentschädigung als zwingende Voraussetzung für ein wirksames Wettbewerbsverbot vorschreibt.

Das Fehlen einer derartigen Karenzentschädigung führte somit zur Unwirksamkeit des Wettbewerbsverbots.

Urteil des LG München I vom 05.12.2003 (Az. 6 O 12790/03)

Auch in diesem Fall ging es um die Frage der Wirksamkeit eines Wettbewerbsverbots für einen Freiberufler. Hier war der Freiberufler knapp 1,5 Jahre über einen Vermittler beim Endkunden tätig. Zwei Monate nach Beendigung der Tätigkeit für den Vermittler begann der Freiberufler für den selben Endkunden direkt zu arbeiten.

Der Vermittler forderte mit seiner Klage die im Rahmenvertrag vereinbarte Vertragsstrafe von 50.000,00 DM.

Das LG München I wies diese Klage gegen den Freiberufler ab. Es begründete diese Entscheidung mit den folgenden Argumenten:

  • Das Wettbewerbsverbot enthält keine Karenzentschädigung (§ 74 Abs. 2 HGB)
  • Der im Wettbewerbsverbot verwendete Begriff »wirtschaftlich verbundene Unternehmen« sei zu ungenau hinsichtlich der für den Freiberufler »gesperrten« Kunden
  • Die Höhe der Vertragsstrafe sei eindeutig unangemessen

Vor diesem Hintergrund kam das LG München I zum Ergebnis, dass das Wettbewerbsverbot sittenwidrig (§ 138 BGB) und damit nichtig sei.

Bemerkung

Beide Urteile, obwohl in ihrer Begründung nur bedingt vergleichbar, machen deutlich, dass vertragliche Wettbewerbsverbote bestimmte Bedingungen erfüllen müssen, um wirksam zu sein.

Hierbei kommt es im übrigen auf die konkrete Bezeichnung im Vertrag nicht an - es macht also letztlich keinen Unterschied, ob es Wettbewerbsverbot, Wettbewerbsklausel, Kundenschutzvereinbarung, Kundenschutzklausel, Loyalitätsvereinbarung o.ä. heißt.

Entscheidend ist allein der Inhalt und der Zweck der Regelung.

Nach meiner eigenen langjährigen Erfahrung erfüllen die meisten Vermittlerverträge die in diesen Urteilen geforderten Bedingungen eindeutig nicht. Daher dürften viele Freiberufler, die nach vorherige Tätigkeit über einen Vermittler direkt (oder über einen Dritten) für den selben Endkunden tätig werden, gute Chancen haben, den Folgen eines Wettbewerbsverbots zu entgehen.

Wettbewerbsverbot mit »integrierter« Karenzentschädigung?

Nach der jüngsten Entscheidung des BGH (Bundesgerichtshof) vom 10.04.2003 (Az. III ZR 196/02) ist unter bestimmten Umständen (siehe dazu meinen Beitrag »Wettbewerbsverbot für Freiberufler grundsätzlich nicht bindend«) ein Wettbewerbsverbot für Freiberufler nur wirksam, wenn eine Karenzentschädigung vorgesehen ist.

Wettbewerbsverbot mit »integrierter« Karenzentschädigung?

Aktuelle Rechtslage

Nach der jüngsten Entscheidung des BGH (Bundesgerichtshof) vom 10.04.2003 (Az. III ZR 196/02) ist unter bestimmten Umständen (siehe dazu meinen Beitrag »Wettbewerbsverbot für Freiberufler grundsätzlich nicht bindend«) ein Wettbewerbsverbot für Freiberufler nur wirksam, wenn eine Karenzentschädigung vorgesehen ist.

Damit hat der BGH die Anwendung der Regelungen der §§ 74 ff HGB auf Freiberufler für zulässig erklärt.

Nach diesen Bestimmungen, die ursprünglich eigentlich nur für kaufmännische Angestellte galten, ist ein Wettbewerbsverbot nur dann verbindlich vereinbart, wenn eine Karenzentschädigung vorgesehen ist, die mindestens 50% des letzten durchschnittlichen Honorars umfasst und während der Dauer des Wettbewerbsverbots gezahlt wird.

Neue Strategien der Auftraggeber

In letzter Zeit scheinen die Auftraggeber im IT-Bereich durch neue Bestimmungen in ihren Vereinbarungen die Klippe der fehlenden Karenzentschädigung auf eigene Art und Weise umschiffen zu wollen.

So finden sich in Verträgen, die ich von Freiberuflern zur Prüfung vorgelegt bekomme Formulierungen wie:

»Im Stundensatz von 50,00 EUR ist eine Karenzentschädigung von 5% bereits enthalten« oder »Beim vereinbarten Stundensatz von 70,00 EUR ist die gesetzlich vorgeschriebene Karenzentschädigung bereits berücksichtigt«.

Es stellt sich die Frage, ob dies eine wirksame Vereinbarung einer Karenzentschädigung gemäß den Vorschriften der §§ 74 ff HGB darstellt.

Rechtliche Bewertung

Wie bereits oben erwähnt, verlangt das HGB eine Karenzentschädigung von mindestens 50% des zuletzt bezogenen Honorars, das für die gesamte Dauer des Zeitraums des Wettbewerbsverbots zu zahlen ist.

Im obigen ersten Beispiel bedeutet dies, dass die Karenzentschädigung bei einem Stundensatz von 50,00 EUR mindestens 25,00 EUR betragen müsste. Die festgesetzten 5% = 2,50 EUR(!) sind allerdings mehr als weit von 50% entfernt.

Und da nach § 75 d HGB alle Vereinbarungen, die von den Vorschriften zur Karenzentschädigung zuungunsten des Freiberuflers abweichen nichtig sind, kann eine derartige Regelung rechtlich keinen Bestand haben und ist daher unwirksam. Dies hat zur Folge, dass damit auch das Wettbewerbsverbot unwirksam ist, da es an einer wirksam vereinbarten Karenzentschädigung fehlt.

Im zweiten Beispiel wird schlicht behauptet, die Karenzentschädigung sei bereits in das Honorar »eingepreist«. Legt man die mindestens 50%-Grenze als Maßstab an, so bedeutet dies, dass das eigentliche Honorar hier 46,67 EUR (was zzgl. 50% = 23,33 EUR ziemlich genau 70,00 EUR ergibt) beträgt.

Gegen die rechtliche Wirksamkeit einer solchen Regelung spricht zunächst einmal, dass § 74 b HGB vorschreibt, die Karenzentschädigung während der Dauer des Wettbewerbsverbots jeweils am Schluss eines jeden Monats zu zahlen. Eine vorgezogene Zahlung ist zumindest gesetzlich nicht vorgesehen, wenngleich auch nicht explizit ausgeschlossen.

Ein weiteres gewichtiges Gegenargument ergibt sich jedoch aus der Kombination der Bestimmung des § 74 c HGB in Verbindung mit betriebswirtschaftlichen Überlegungen. Nach § 74 c HGB muss sich der Freiberufler auf die ihm zustehende Entschädigung anrechnen lassen, was er während der Dauer der Gültigkeit des Wettbewerbsverbots als Einkommen erzielt. Somit ist die hier im zweiten Beispiel offenbar vorweggenommene freiwillige Zahlung der Karenzentschädigung wenig glaubhaft und unter betriebswirtschaftlichen Aspekten auch vollkommen unsinnig.

Schließlich ist nicht vorhersehbar, ob der Freiberufler nach Abschluss des Projekts aufgrund des Wettbewerbsverbots keine Einkünfte erzielen kann oder ob er in einem anderen Projekt tätig ist, so dass seine dort erlangten Einkünfte auf die Karenzzahlung anzurechnen wären.

Hinzu kommt, dass die Karenzentschädigung nach § 74 HGB für die gesamte Dauer des Wettbewerbsverbots zu zahlen ist. Da die vertraglichen Regelungen zum Wettbewerbsverbot fast immer Zeiträume von einem bis zu zwei Jahren umfassen, folgt hieraus, dass bei Projekten von weniger als der festgelegten Dauer des Wettbewerbsverbots eine Nachzahlung bzw. Ausgleichszahlung der zum Zeitpunkt des Ende des Projektes bzw. des Vertrags dann noch offenen Karenzentschädigung erfolgen müsste. Davon habe ich allerdings bis heute noch nie gehört.

Aus diesen Erwägungen halte ich auch eine Regelung wie im zweiten Beispiel für rechtlich unwirksam.

Bei Licht besehen stellen sich Regelungen wie die beiden hier dargestellten Bestimmungen für den Freiberufler sogar als vorteilhaft dar. Sie sind auf der einen Seite, wie oben erläutert, unwirksam und daher für den Freiberufler nicht zu beachten, machen aber auf der anderen Seite deutlich, dass der Auftraggeber den Freiberufler ähnlich einem kaufmännischen Angestellten, für den die gesetzlichen Bestimmungen über Wettbewerbsverbote uneingeschränkt gelten, einstuft. Damit schlägt sich der Auftraggeber das Argument, es handele sich beim Freiberufler um einen freien Mitarbeiter, für den diese Normen ohnehin nicht gelten, selbst aus der Hand.

Fazit

Ein Honorar mit »integrierter« Karenzentschädigung ist betriebswirtschaftlich unsinnig und nicht plausibel und kann ein vereinbartes Wettbewerbsverbot nicht zur rechtlichen Wirksamkeit verhelfen.

Ich möchte jedoch betonen, dass dies meine eigene, wenngleich auch begründete Meinung darstellt. Rechtsprechung zu diesem speziellen Aspekt ist mir bislang nicht bekannt.

Wettbewerbsverbot für Freiberufler grundsätzlich nicht bindend

Die Frage, ob ein vertragliches Wettbewerbsverbot auch für Selbständige bzw. Freiberufler wirksam ist, beschäftigt schon seit Jahren die Gerichte. Bislang haben die verschiedenen Land- und Oberlandesgerichte hierzu sehr unterschiedliche Meinungen vertreten. Nunmehr liegt eine erste Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH), www.bundesgerichtshof.de, vor, der eine richtungsweisende Bedeutung zukommt.

Wettbewerbsverbot für Freiberufler grundsätzlich nicht bindend

Zum Urteil des BGH vom 10.04.2003 (Az. III ZR 196/02)

I. Einleitung

Die Frage, ob ein vertragliches Wettbewerbsverbot auch für Selbständige bzw. Freiberufler wirksam ist, beschäftigt schon seit Jahren die Gerichte. Bislang haben die verschiedenen Land- und Oberlandesgerichte hierzu sehr unterschiedliche Meinungen vertreten. Nunmehr liegt eine erste Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH), www.bundesgerichtshof.de, vor, der eine richtungsweisende Bedeutung zukommt.

II. Sachverhalt

Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zu Grunde:

Der Freiberufler war selbständig als IT-Berater im Bereich SAP tätig. Er hatte 1995 einen Vertrag mit einer Unternehmensberatung abgeschlossen, für die er als Subunternehmer in einem Projekt bei der Deutschen Post AG tätig wurde. Der Vertrag beinhaltete u.a. eine sogenannte Mandantenschutzklausel, die folgendermaßen lautete:

»Der Subunternehmer verpflichtet sich, während der Laufzeit dieses Vertrages und innerhalb von zwölf Monaten nach Beendigung des Vertragsverhältnisses bzw. der Zusammenarbeit (weder auf eigene Rechnung noch für Dritte) mit dem Auftraggeber (Deutsche Post AG) ein Vertragsverhältnis einzugehen, also nicht für diesen Auftraggeber tätig zu werden oder seine Dienstleistungen anzubieten.«

Dieses Wettbewerbsverbot war mit einer Vertragsstrafe von 30.000,00 DM belegt. Zwischen dem Freiberufler und der Unternehmensberatung wurden mehrere jeweils befristete Projekteinzelverträge geschlossen; der letzte Vertrag hatte eine Laufzeit bis zum 30.06.1998. Im Mai 1998 bot die Deutsche Post AG dem Freiberufler an, einen Direktvertrag mit ihm zu schließen. Neuer Vertragspartner wurde eine von der Ehefrau des Freiberuflers gegründete und von ihr als Geschäftsführerin geleitete GmbH, deren einziger Mitarbeiter der ehemalige und nunmehr angestellte Freiberufler war.

III. Verfahren

Die Unternehmensberatung, welche von diesem Vorgang Kenntnis erlangt hatte, beglich die letzte Honorarrechnung des Freiberuflers für Juni 1998 in Höhe von 38.188,80 DM nicht, sondern erklärte wegen Verstoßes gegen die Mandantenschutzklausel Aufrechnung mit der oben bereits erwähnten Vertragsstrafe von 30.000,00 DM sowie mit Schadensersatzforderungen in Höhe von 8.188,80 DM.

Daraufhin klagte der Freiberufler sein Honorar ein. Das Landgericht Darmstadt entschied, dass die Vertragsstrafe wirksam vereinbart worden sei, ließ die Aufrechnung gelten und verurteilte die Unternehmensberatung lediglich dazu, den darüber hinausgehenden Betrag von 8.188,80 DM an den Freiberufler zu zahlen.

Der Freiberufler legte gegen dieses Urteil Berufung ein. Das OLG Frankfurt am Main gab der Berufung in vollem Umfang statt und hob das erste Urteil hinsichtlich der Aufrechnung auf, da es das Wettbewerbsverbot als nicht wirksam bewertete, so dass dem Freiberufler sein Honoraranspruch in voller Höhe zuerkannt wurde.

Dagegen ging die Unternehmensberatung ihrerseits in Revision zum BGH, der diese nunmehr zurückwies, da er in diesem Fall, wie das OLG Frankfurt am Main zuvor, das Wettbewerbsverbot ebenfalls als unwirksam betrachtet.

IV. Rechtliche Begründung

Der zentrale Aspekt der Ausführungen des BGH ist die Frage, ob die Vorschriften der §§ 74 ff HGB in diesem Fall auf den Freiberufler anwendbar sind.

Nach diesen Bestimmungen, die eigentlich nur für kaufmännische Angestellte gelten, ist ein Wettbewerbsverbot nur bindend, wenn eine Karenzentschädigung vorgesehen ist. Allerdings hat die Rechtsprechung (insbesondere des Bundesarbeitsgerichts) bereits in der Vergangenheit entschieden, dass die gesetzlichen Vorschriften der §§ 74 ff HGB auch dann auf einen Freiberufler anwendbar seien, wenn es sich um einen wirtschaftlich abhängigen freien Mitarbeiter handelt, für den ein Schutzbedürfnis besteht

Der BGH sah im vorliegenden Fall diese Voraussetzung als gegeben an und begründete dies wie folgt:

Zwar konnte der Freiberufler Zeit und Ort seiner Arbeit frei bestimmen und wurde stundenweise bezahlt - jedoch war er durch seine Tätigkeit bei der Deutschen Post AG voll ausgelastet und konnte keine andere Tätigkeit ausüben. Der Freiberufler war fachlichen Weisungen nicht unterworfen - er war aber er in die Betriebsorganisation der Deutschen Post AG eingebunden und insoweit einem Arbeitnehmer mit gleitender Arbeitszeit in etwa gleichgestellt. Aufgrund seiner langjährigen, 1998 bereits im dritten Jahr bestehenden Tätigkeit in einem Spezialbereich bei der Deutschen Post AG hätte der Freiberufler nicht ohne weiteres einen anderen Einsatzbereich finden können.

Der BGH kommt somit zum Ergebnis, dass das Wettbewerbsverbot, obwohl auf zwölf Monate, einen einzigen Geschäftspartner und die örtliche Niederlassung der Deutschen Post AG beschränkt, unwirksam ist, da es an der gesetzlich vorgeschriebenen Karenzentschädigung fehlt.

V. Kommentierung

Dieses erste Urteil des BGH zur Frage der Anwendbarkeit von Wettbewerbsverboten auf Freiberufler bringt mehr Klarheit in die bislang widersprüchliche Rechtsprechung der unteren Land- und Oberlandesgerichte, beantwortet jedoch nicht alle damit zusammenhängenden Fragen.

Dreh- und Angelpunkt der rechtlichen Diskussion bleibt die Definition der »Schutzbedürftigkeit«. Der BGH hat diesen unbestimmten Rechtsbegriff mit dieser Entscheidung dahingehend ausgelegt, dass es hier auf die Aspekte

  • tatsächliche Eingliederung in die Betriebsorganisation
  • Dauer der Tätigkeit
  • Chancen einer anderen Tätigkeit nach Vertragsbeendigung

ankommt.

Damit sind nun zunächst einmal rechtlich drei Pflöcke eingeschlagen, an denen sich andere unterere Gerichte werden orientieren müssen. Allerdings weise ich darauf hin, dass die Anwendung auf den jeweiligen Einzelfall in der Regel erhebliche Interpretationsspielräume lässt.

So hat der BGH in diesem Fall drei Jahre Tätigkeit als einen Zeitraum angesehen, der u.a. eine wirtschaftliche Abhängigkeit begründen kann. Damit ist aber nicht geklärt, ob dies auch dann gilt, wenn der Freiberufler z.B. nur ein Jahr tätig ist.

Auch die Frage der Spezialisierung und damit u.U. Einschränkung der Chancen auf einen Folgeauftrag ist nicht abschließend geklärt und wird in Einzelfällen z.T. nur durch Gutachten zu beantworten sein.

Und schließlich stellt auch die Eingliederung in die betriebliche Organisation eine Tatfrage dar, die eigentlich nur »vor Ort« geprüft werden kann und auch dann auslegungsfähig ist.

Trotz dieser offen gebliebenen Fragen hat diese Entscheidung des BGH für die Freiberufler und Unternehmensberatungen bzw. Vermittler erhebliche Bedeutung.

Alle Wettbewerbsverbote ohne Karenzentschädigung, und hierunter fallen nach meiner Erfahrung über weit 90% aller Vereinbarungen, stehen nunmehr auf noch tönernen Füßen als dies bislang ohnehin der Fall war.

Die Situation der Freiberufler, die über einen Vermittler beim Endkunden tätig sind, hat sich grundsätzlich verbessert, da sich ihre Chancen, das vereinbarte Wettbewerbsverbot nicht beachten zu müssen, deutlich erhöht hat.

Es bleibt abzuwarten, wie nun die Unternehmensberatungen bzw. Vermittler darauf reagieren und sich die zukünftige Rechtsprechung entwickelt. Zurzeit liegt dem BGH jedenfalls bereits ein zweiter Fall zu dieser Thematik vor.

Wettbewerbsverbote - für Freiberufler bindend?

In fast jedem Vertrag, den ein Freiberufler mit einem Vermittler abschließt, findet sich eine Klausel, die ihm untersagt, mit dem Kunden direkt oder über einen Dritten tätig zu werden. Diese Regelung wird im allgemeinen als Wettbewerbsverbot bezeichnet.

Wettbewerbsverbote - für Freiberufler bindend?

Der nachfolgende Beitrag basiert auf meinem Vortrag beim diesjährigen Freiberufler-Kongress in München am 15.06.2002.

I. Zum Begriff »Wettbewerbsverbot«

In fast jedem Vertrag, den ein Freiberufler mit einem Vermittler abschließt, findet sich eine Klausel, die ihm untersagt, mit dem Kunden direkt oder über einen Dritten tätig zu werden. Diese Regelung wird im allgemeinen als Wettbewerbsverbot bezeichnet.

Allerdings finden sich statt dessen auch andere Überschriften zu diesen Bestimmungen wie z.B. Kundenschutzklausel oder der in letzter Zeit beliebte Begriff der Loyalitätsvereinbarung.

Letztlich kommt es aber nicht auf die Bezeichnung, sondern auf den Inhalt der Regelung an. Um Missverständnisse zu vermeiden, verwende ich in diesem Beitrag daher durchgehend den Begriff Wettbewerbsverbot. Damit sind sämtliche diesbezügliche Klauseln gemeint.

II. Zum Umfang von Wettbewerbsverboten

Wettbewerbsverbote können drei Zeiträume betreffen: vor dem Vertrag, während des Vertrags und nach Beendigung des Vertrags.

Der Zeitraum vor dem Vertrag dürfte regelmäßig keine Probleme bereiten. Sollte zwischen dem Freiberufler und dem Kunden aufgrund des durch den Vermittler hergestellten Kontakts kein Vertrag zustande kommen, ist es mehr als fraglich, dass der Kunde dennoch unmittelbar nach diesem Scheitern mit dem Freiberufler eine direkt Zusammenarbeit anstrebt. Mir sind auch keine Rechtsstreitigkeiten bzw. Entscheidungen in diesem Zusammenhang bekannt.

Der Zeitraum während des Vertrags ist ebenfalls nicht wirklich problematisch, da der Freiberufler parallel beim Kunden kaum Gelegenheit bzw. Zeit haben dürfte, mit dem Kunden direkt zusammenzuarbeiten.

Der eigentliche kritische Zeitraum liegt eindeutig nach Beendigung des Vertrags. Gerade hier stellt sich für den Freiberufler oftmals die Frage, mit dem Kunden entweder im selben oder auch einem anderen Projekt direkt oder über einen anderen Vermittler tätig zu werden. Und gerade dieser Zeitraum wird durch ein Wettbewerbsverbot immer erfasst. Daher spricht man auch von einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot.

III. Zum Inhalt von Wettbewerbsverboten

Eine typische Formulierung eines Wettbewerbsverbotes lautet:

»Der Freiberufler wird während des Vertrags und für einen Zeitraum von einem Jahr nach Beendigung des Vertrags weder direkt noch über Dritte für den Kunden tätig, für den er im Rahmen dieses Vertrags über den Vermittler tätig wurde.

Für den Fall eines Verstoßes gegen das Wettbewerbsverbot wird eine Vertragsstrafe in Höhe von 15.000,00 EUR unter Ausschluss der Einrede des Fortsetzungszusammenhangs zur Zahlung fällig.«

Mit einem solchen Wettbewerbsverbot wird der Freiberufler gegenüber dem Kunden für einen Zeitraum von einem Jahr »gesperrt«. Außerdem kann der Vermittler eine Vertragsstrafe verlangen. Da die »Einrede des Fortsetzungszusammenhangs« explizit ausgeschlossen wird, kann diese Vertragsstrafe bei jedem Verstoß, also mehrfach, verlangt werden.

Natürlich können Wettbewerbsverbote einen anderen bzw. noch viel umfangreicheren Inhalt haben - jedoch beinhaltet jedes Wettbewerbsverbot im Kern den oben dargestellten (Mindest-)Inhalt.

Weiterhin kann es selbstverständlich auch Abweichungen bei der Vertragsstrafe geben - vom völligen Fehlen einer solchen bis hin zu (Phantasie-)beträgen von bis zu 50.000 EUR sind mir in diesem Zusammenhang bekannt.

IV. Zur Rechtmäßigkeit von Wettbewerbsverboten

Die Kernfrage »Sind Wettbewerbsverbote für Freiberufler bindend?« lässt sich nicht eindeutig und für alle gleichartig beantworten - vielmehr lautet die Antwort zunächst einmal »Es kommt darauf an!«.

Zu klären ist somit, worauf es ankommt.

V. Zur gesetzlichen Regelung von Wettbewerbsverboten

Das Handelsgesetzbuch (HGB) enthält einige Bestimmungen zu Wettbewerbsverboten. Diese Normen gelten zwar grundsätzlich für Arbeitnehmer - allerdings, wie noch unter VI. zu sehen sein wird, können diese Regelungen auch unter Umständen für Selbständige gelten:

§ 74 Abs. 2 HGB

Das Wettbewerbsverbot ist nur verbindlich, wenn sich der Prinzipal [Arbeitgeber] verpflichtet für die Dauer des Verbots eine Entschädigung zu zahlen, die für jedes Jahr des Verbots mindestens die Hälfte der vom Handlungsgehilfen [Angestellter] zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistungen erreicht.

§ 74 a Abs. 1 HGB

Das Wettbewerbsverbot ist insoweit unverbindlich, als es nicht zum Schutze eines berechtigten geschäftlichen Interesses des Prinzipals [Arbeitgeber] dient.

Es ist ferner unverbindlich, soweit es unter Berücksichtigung der gewährten Entschädigung nach Ort, Zeit und Gegenstand eine unbillige Erschwerung des Fortkommens des Gehilfen enthält.

Das Verbot kann nicht auf einen Zeitraum von mehr als zwei Jahren von der Beendigung des Dienstverhältnisses an erstreckt werden.

§ 74 c Abs. 1 HGB

Der Handlungsgehilfe [Angestellter] muss sich auf die fällige Entschädigung anrechnen lassen, was er während des Zeitraums, für den die Entschädigung gezahlt wird, durch anderweitige Verwertung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.

§ 74 c Abs. 2 HGB

Der Gehilfe [Angestellter] ist verpflichtet, dem Prinzipal [Arbeitgeber] auf Erfordern über die Höhe seines Erwerbs Auskunft zu erteilen.

VI. Zur Rechtsprechung zu Wettbewerbsverboten

Ob und in welchem Umfang die unter V. dargestellten gesetzlichen Wettbewerbsverbote auch für Selbständige gelten, entscheiden letztlich die Gerichte.

LG Darmstadt: Urteil vom 22.04.1999 (Az. 4 O 762/98)

»Für die Anwendung des § 74 Abs. 2 HGB ist maßgebend, ob ein freier Mitarbeiter in seiner rechtlichen Stellung gegenüber dem Prinzipal soweit einem Handlungsgehilfen angenähert ist, dass es angemessen erscheint, die genannte Vorschrift auch auf ihn anzuwenden.«

LG Heilbronn: Urteil vom 22.06.1998 (Az. 4 O 130/98)

»Schließlich ist auch nicht erforderlich gewesen, dass der Kundenschutzklausel eine wirtschaftliche Kompensation in Form einer Entschädigung gegenübergestellt wurde. Dies ist zwar aus den einschlägigen Vorschriften des Handelsgesetzbuches über den Handelsvertreter und den Handlungsgehilfen als Gesetzesregel zu entnehmen. Dieses aber auf den vorliegenden Fall anzuwenden, hält der Richter für abwegig. Es handelt sich nämlich nicht um ein Wettbewerbsverbot, sondern um eine Kundenschutzklausel, von der die Rechtsprechung ganz allgemein keine Kompensation verlangt.«

LG Wuppertal: Urteil vom 15.06.1999 (Az. 5 O 274/98; CR 2000, S. 358)

»Ein Wettbewerbsverbot, nach dem der Freiberufler auf die Dauer von zwei Jahren nach Vertragsbeendigung nicht bei solchen Kunden tätig werden darf, für die er im Rahmen des Vertrags mit der Unternehmensberatung tätig war, verstößt weder gegen § 138 BGB noch gegen § 9 AGB-Gesetz. Ein IT-Freiberufler ist weder Arbeitnehmer noch arbeitnehmerähnliche Person.«

OLG Düsseldorf: Beschluss vom 22.03.2000 (Az. 15 U 127/99; CR 2000, S. 428; Anmerkung: mit dieser Entscheidung wurde das zuvor genannte Urteil des LG Wuppertal vom 15.06.1999 aufgehoben)

»Ein Betriebswirt EDV, der u.a. bei Bedarf mindestens 40 Std./Woche Arbeitsleistungen für seinen Auftraggeber zu erbringen hat, ist nicht mehr als IT-Freiberufler zu qualifizieren, sondern als arbeitnehmerähnliche Person.«

BAG: Urteil vom 21.01.1997 (Az. 9 AZR 778/95; NZA 1997, S. 1284)

»... die Vorschriften des § 74 II HGB ... nicht nur entsprechend auf gewerbliche Arbeitnehmer, sondern wegen des mit kaufmännischen Angestellten vergleichbaren Schutzbedürfnisses auch auf wirtschaftlich abhängige freie Mitarbeiter anzuwenden sind.«

OLG München: Urteil vom 18.10.1996 (Az. 21 U 3748/96; BB 1997, S. 224)

»Der Leitgedanke des § 74 II HGB ist entsprechend anzuwenden, wenn es um die Beurteilung eines vertraglichen Wettbewerbsverbots zu Lasten eines freien Mitarbeiters geht, der ausschließlich für ein einziges Unternehmen tätig war.«

LAG Düsseldorf: Urteil vom 26.04.1999 (Az. 18 Sa 1941/98)

»Eine Vereinbarung mit einer arbeitnehmerähnlichen Person, nach der sich diese verpflichtet, bis zu zwei Jahren nach Beendigung des Vertragsverhältnisses mit dem Auftraggeber nicht für den Kunden des Auftraggebers tätig zu werden, bei der sie eingesetzt wurde, ist daher unverbindlich, wenn keine Karenzentschädigung (§ 74 Abs. 2 HGB) vereinbart wurde.«

VII. Zur Checkliste zu Wettbewerbsverboten

Die folgenden Aspekte sprechen eher gegen die Wirksamkeit eines Wettbewerbsverbots:

  • Das Wettbewerbsverbot beinhaltet keine Karenzentschädigung
  • Die Karenzentschädigung entspricht weniger als 50% des durchschnittlichen Honorars
  • Das Wettbewerbsverbot gilt für mehr als 2 Jahre
  • Das Wettbewerbsverbot ist nicht auf bestimmte Endkunden bzw. Abteilungen oder Projekte begrenzt
  • Der Freiberufler ist nur für einen Auftraggeber/Vermittler tätig
  • Der Vertrag wurde nicht individuell ausgehandelt
  • Die Vertragsstrafe beträgt deutlich mehr als ein durchschnittliches Monatshonorar

VIII. Zum Vorschlag eines »gerechten« Wettbewerbsverbots

Es ist möglich, und mir sind Beispiele dazu bekannt, dass der Vertrag zwischen dem Freiberufler und dem Vermittler kein Wettbewerbsverbot enthält. Dies dürfte aber ehe die Ausnahme sein.

Somit stellt sich die Frage, wie eine gerechte, die beiderseitigen Interessen berücksichtigende Regelung aussehen könnte.

Hierzu möchte ich folgenden Vorschlag machen:

»Der Freiberufler darf gleichzeitig für Dritte tätig werden, es sein denn der Dritte steht in einem direkten Konkurrenzverhältnis zum Auftraggeber.

Die Kundenschutzklausel gilt maximal für einen Bereich (Tochterfirma, Abteilung etc.) des Endkunden in welchem das jeweilige Projekt stattfindet.

Dem Freiberufler ist es untersagt, während der Laufzeit des Projekts und für den Zeitraum von 6 Monaten danach direkt oder indirekt (in eigenem oder fremdem Namen) für den Endkunden tätig zu werden.

Ist es dem Freiberufler aufgrund dieses Wettbewerbsverbots unmöglich, außerhalb des geschützten Kundenkreises tätig zu werden, so hat er Anspruch auf eine Entschädigung in Höhe von 50% seiner drei letzten durchschnittlichen monatlichen Honorare. Der Freiberufler muss sich dabei seine Einnahmen, die er im Zeitraum der Zahlung der Entschädigung anderweitig erzielt auf die beanspruchte Entschädigung anrechnen lassen. Insofern besteht die Verpflichtung des Freiberuflers, den Auftraggeber auf Anfrage über die Höhe seiner Einnahmen zu informieren.

Sofern der Freiberufler gegen diese Regelung verstößt, kann der Auftraggeber als Vertragsstrafe eine Zahlung in Höhe von EUR 10.000,00 verlangen.«

IX. Zum Fazit

Abschließend lässt sich feststellen, dass

die Wirksamkeit eines Wettbewerbsverbots nur im Einzelfall zu beurteilen ist

in der Rechtsprechung eine Tendenz besteht, bei »arbeitnehmerähnlichen« freien Mitarbeitern die Regelungen des HGB analog anzuwenden

wenn das HGB angewendet wird, eine Karenzentschädigung vorgesehen sein muss

je unschärfer bzw. umfassender ein Wettbewerbsverbots formuliert ist (z.B. der Begriff »Kunde«), desto eher von der Unwirksamkeit ausgegangen werden kann

ein vertraglich vereinbartes Wettbewerbsverbot von der BfA als Kriterium, das gegen unternehmerisches Handeln spricht, gewertet wird

ein Wettbewerbsverbots ohne Vertragsstrafe weitgehend leerläuft

Jeder Vertrag basiert auf einem bestimmten gegenseitigen Vertrauen. Dies gilt auch und insbesondere für Verträge zwischen Freiberuflern und Vermittlern.

Zwar ist von Jean Paul Getty zum Thema Verträge folgende Aussage überliefert:

»Wenn man einem Menschen trauen kann, erübrigt sich ein Vertrag. Wenn man ihm nicht trauen kann, ist ein Vertrag nutzlos.«

Dies kann und soll aber nicht bedeuten, es ausschließlich bei mündlichen Abreden zu belassen. Wichtig ist selbstverständlich, zumindest die wesentlichen Kriterien der (geplanten) Zusammenarbeit zu regeln. Hierzu gehört auch die Frage eines Wettbewerbsverbotes. Dies sollte aber gerade vor dem Hintergrund des unverzichtbaren gegenseitigen Vertrauens möglichst vor Vertragsabschluss erörtert werden, um eine für beiden Seiten akzeptable und möglichst rechtssichere Regelung zu treffen.

Gewerbesteuer/Freiberuflichkeit - Scheinselbstständigkeit / Rentenversicherungspflicht - Wettbewerbsverbote

Die Diskussion um die Gemeindefinanzen ist momentan fast täglich Thema in den Medien. Ging es den Gemeinden und Kommunen schon in der Vergangenheit nicht übermäßig gut, so hat sich diese Situation ganz offenbar in jüngster Vergangenheit weiter erheblich verschärft. Viele Städte haben sich öffentlich bereits als quasi pleite erklärt.

Gewerbesteuer/Freiberuflichkeit - Scheinselbstständigkeit/Rentenversicherungspflicht - Wettbewerbsverbote

(Dieser Aufsatz basiert auf meinem Vortrag im SAP-Arbeitskreis des BVSI am 24.05.2003 in Düsseldorf)

1. Gewerbesteuer/Freiberuflichkeit

1.1

Die Diskussion um die Gemeindefinanzen ist momentan fast täglich Thema in den Medien. Ging es den Gemeinden und Kommunen schon in der Vergangenheit nicht übermäßig gut, so hat sich diese Situation ganz offenbar in jüngster Vergangenheit weiter erheblich verschärft. Viele Städte haben sich öffentlich bereits als quasi pleite erklärt. Hierzu trägt sowohl die schwache Konjunktur als auch die Tatsache, dass der Bund stets mehr und mehr Aufgaben auf die Länder abwälzt, ohne dafür die entsprechende finanziellen Mittel zur Verfügung zu stellen, bei.

In der von der Regierung im letzten Jahr eingerichteten Kommission »Gemeindefinanzen« werden zurzeit zwei verschiedene Lösungen diskutiert: Die Abschaffung der Gewerbesteuer verbunden mit Schaffung eines steuerlichen Erhebungsrechts der einzelnen Gemeinden und Kommunen auf alle Einwohner und die Ausweitung der Gewerbesteuer auf alle Selbstständigen, also unter Einbeziehung der bislang von der Gewerbesteuer befreiten Freiberufler.

Welches Ergebnis am Schluss im Bundesgesetzblatt steht ist nicht vorhersehbar und bleibt abzuwarten.

1.2

Vielen meinen, dass durch das seit 2001 geltende Anrechnungsverfahren das Problem Gewerbesteuer erledigt sei. Dies ist nur teilweise richtig.

Frage:

Es gibt nach wie vor gravierende Unterschiede zwischen Freiberuflern und Gewerbetreibenden. Dies betrifft sowohl die Gewerbesteuer als auch andere Aspekte wie die Zwangsmitgliedschaft in der IHK und die Buchführungs- und Bilanzierungspflicht. In allen diesen Punkten haben Freiberufler entscheidende Vorteile.

Zwar führt die teilweise Anrechnung der Gewerbesteuer auf die Einkommensteuer zu einer deutlichen Verringerung der effektiven steuerlichen Belastung, so dass viele Selbstständige nur noch relativ geringe Gewerbesteuerbeträge zahlen. Allerdings wird es auch zukünftig Selbstständige geben, die mehrere tausend EURO pro Jahr zu zahlen haben. Dies stellt, neben anderen Kosten, für gewerblich Tätige eine zusätzliche Belastung dar, die sie, zumal in der momentanen Situation, nicht weiterfakturieren können.

Darüber hinaus sind weitere Nachteile der Gewerblichkeit:

jeder als gewerblich eingestufte Selbstständige ist per Gesetz Mitglied der örtlichen IHK. Diese Mitgliedschaft ist ein Zwang und soll, wie vom Bundesverfassungsgericht erst kürzlich entschieden, verfassungsgemäß sein. Die Beiträge an die IHK sind gewinnabhängig und können pro Jahr im vierstelligen EURO-Bereich liegen

mit der Buchführungs- und Bilanzierungspflicht sind für den Selbstständigen zusätzliche Aufwände verbunden. Entweder er macht die Buchführung selbst und erstellt auch die Bilanz - dies kostet Zeit und Mühe und damit indirekt auch Geld oder er beauftragt einen Steuerberater, der ebenfalls Geld kostet

weiterhin wird der Gewerbetreibende im Gegensatz zum Freiberufler nach dem Prinzip der »Soll-Versteuerung« behandelt. Dies bedeutet, dass er bereits im Moment der Entstehung einer Forderung diese versteuern muss. Konkret: Wenn der als gewerblich eingestufte Selbstständige eine Rechnung schreibt, hat er zum einen die Umsatzsteuer sofort zu entrichten, obwohl er noch keinen Cent erhalten hat und er muss ferner seine Forderung bilanzieren und damit in dem jeweiligen Jahr versteuern. Somit ist ein Verlagern von Einnahmen z.B. am Ende eines Jahres in das nächste Jahr nicht mehr möglich. Dagegen gilt für den Freiberufler die »Ist-Versteuerung« - erst wenn das geforderte Honorar auf seinem Konto gutgeschrieben ist, wird es steuerlich erfasst. Damit ist der Freiberufler erheblich flexibler als der Gewerbetreibende

1.3

Außerdem ist Folgendes zu beachten: vor 2001 ist die Belastung durch die Gewerbesteuer erheblich höher und kann pro Jahr leicht im fünfstelligen DM-Bereich liegen. Das Finanzamt kann maximal sieben Jahre rückwirkend prüfen und die Tätigkeit als gewerblich qualifizieren. Somit sind auch noch heute Gewerbesteuernachzahlungen von über 50.000 EUR nicht unrealistisch, zumal die Verzinsung von 6% p.a. zu berücksichtigen ist. Jeder Selbstständige, der nicht explizit vom Finanzamt als Freiberufler eingestuft ist, und hier haben Einkommensteuerbescheide keine rechtliche Bindungswirkung, ist dem Risiko dieser nachträglichen Belastung ausgesetzt.

Die Beurteilung eines Selbstständigen als gewerblich oder freiberuflich erfolgt durch das Finanzamt. Dabei orientieren sich die Finanzämter in erster Linie an der Rechtsprechung des BFH (Bundesfinanzhof). Dieser hat zwei Hürden auf dem Weg zum Freiberufler aufgestellt: Es muss entweder ein einschlägiger Studienabschluss vorliegen oder aber vergleichbare Kenntnisse belegt bzw. glaubhaft gemacht werden und die selbständige Tätigkeit muss ganz überwiegend auf dem Gebiet der Systemsoftware liegen. Ob sich das Finanzamt davon überzeugen lässt, hängt sowohl von den individuellen Voraussetzungen des Betroffenen als auch von der kompetenten fachlichen und rechtlichen Darlegung ab.

Dies erfordert zwar in der Darstellung der Ausbildung und der Tätigkeit des Selbstständigen ist einen entsprechenden Aufwand - aufgrund der oben bereits geschilderten Nachteile der Gewerblichkeit rechtfertigen sich diese jedoch fast immer. Andererseits sollte zu Beginn selbstverständlich eine Einschätzung der Chancen vorgenommen werden. Aus meiner über 10jährigen anwaltlichen Erfahrung kann ich sagen, dass die Chancen für die Freiberuflichkeit meistens erheblich besser sind, als dies der Selbstständige selbst oder sein Steuerberater einschätzen.

1.4

Hinzu kommt, dass sich zwar die Rechtsprechung des BFH seit seinen Entscheidungen aus den Jahren 1989 und 1991 nicht wesentlich verändert hat - allerdings haben in den letzten Jahren mehrere Finanzgerichte entschieden, dass die Unterscheidung zwischen Anwendersoftware- und Systemsoftwareentwicklung nicht mehr aufrecht erhalten sein soll:

Finanzgericht Baden-Württemberg vom 19.05.1999 (FR 1999, 1373)
Finanzgericht Baden-Württemberg vom 11.07.2001 (EFG 2001, 1449)
Finanzgericht Münster vom 02.10.2001 (Az. 11 V 4133/01)
Finanzgericht Rheinland-Pfalz vom 16.05.2002 (DStRE 2002, 1013)
Finanzgericht Hamburg vom 13.09.2002 (DStRE 2003, 90)
Finanzgericht Nürnberg vom 06.11.2002 (DStRE 2003, 280)
Finanzgericht Nürnberg vom 06.11.2002 (DStRE 2003, 281)
Finanzgericht Köln vom 11.12.2002 (Az. 4 K 6906/94).

Dies stellt eine deutliche Verbesserung der Erfolgsaussichten auf Anerkennung als Freiberufler dar. Allerdings muss man bedenken, dass die Entscheidungen von Finanzgerichten für Finanzämter nicht bindend sind. Ich habe jedoch in jüngster Zeit in mehreren Fällen erlebt, dass Finanzämter sich auf eben eine dieser neueren Entscheidungen beziehen und die Frage nach Anwender- bzw. Systemsoftware nicht mehr stellen.

1.5

Einen besonderen Bereich innerhalb der IT stellen die sogenannten SAP-Berater dar. Das Finanzamt wird einen Freiberufler, der angibt im Bereich SAP tätig zu sein, regelmäßig als gewerblich einstufen. Dies hängt zum einen damit zusammen, dass SAP als (ausschließlich) betriebswirtschaftliche Anwendungssoftware betrachtet wird, so dass der Freiberufler nach der Rechtsprechung des BFH fast automatisch zum Gewerbetreibenden wird. Zum anderen gibt es ein Urteil des Niedersächsischen Finanzgerichts in welchem die Tätigkeit eines SAP-Beraters als gewerblich beurteilt wird.

Trotzdem bestehen im Einzelfall Chancen, die Anerkennung zu erreichen.

Ein SAP-Berater kann eine dem Ingenieur vergleichbare Tätigkeit ausüben. Hierzu gehören insbesondere Tätigkeiten in der SAP-Basis und in der (Fremd-Betriebssystemsoftware). Zu diesen beiden Schichten kann man neben dem Betriebssystem die Datenbanksoftware, die Schnittstellen zwischen den einzelnen Schichten, die interne Systemkommunikation und Hilfsprogramme wie z.B. für die Wiederherstellung von Daten zählen.

Sofern im Bereich der Systemsoftware keine Möglichkeiten bestehen, den Freiberufler und seine Tätigkeit zu platzieren, gibt es die Möglichkeit, den Freiberufler als beratenden Betriebswirt zu qualifizieren, falls er entsprechende betriebswirtschaftliche Kenntnisse nachweisen kann. Dies ist besonders dann aussichtsreich, wenn der Freiberufler vor allem auf dem fachlichen, dass heißt betriebswirtschaftlichen Gebiet beratend tätig ist und die Anteile der Informatik insofern in den Hintergrund rücken.

Es gibt Freiberufler, die im SAP-Umfeld Schulungen durchführen. Bei Schulungen sind weder die Ausbildung des Dozenten noch die Inhalte des vermittelten Wissens für die Gewerblichkeit von Bedeutung, da Schulungen unterrichtende Tätigkeit darstellen und somit in jedem Fall als freiberuflich zu behandeln sind. Allerdings darf es beim Freiberufler keine Vermischung von Beratung und Schulung, z.B. im Rahmen eines Auftrags, geben. Können die Tätigkeiten »Beratung« und »Schulung« jedoch deutlich getrennt werden, ist auch die Parallelität beider Tätigkeiten (gewerblich und freiberuflich) möglich, jedoch nicht unbedingt empfehlenswert.

Als Fazit lässt sich sagen, dass auch heute noch vieles dafür spricht, den Status als Freiberufler zu erlangen. Ob der Selbstständige dabei selbst in die Offensive gehen soll oder besser auf eine Reaktion des Finanzamts wartet, lässt sich nur im Einzelfall unter Berücksichtigung der individuellen Aspekte beurteilen.

2. Scheinselbstständigkeit/ Rentenversicherungspflicht

2.1

Fast unbemerkt von der Öffentlichkeit und den potentiell betroffenen Selbstständigen wurden durch das »Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt« die Kriterien zur Scheinselbstständigkeit aus dem Gesetz gestrichen. Allerdings ist deshalb keine generelle Entwarnung auf diesem Gebiet zu geben, wie die nachfolgenden Ausführungen deutlich machen.

2.2

Mit dem »Gesetz zur Förderung der Selbstständigkeit« (GFS) hatte der Gesetzgeber im Jahre 1999 das sogenannte »Korrekturgesetz« von Dezember 1998 kurzfristig korrigiert. Das GFS trat am 10.01.2000 rückwirkend zum 01.01.1999 in Kraft. Die damit verbundenen Änderungen brachten eine gewissen Verbesserung für die Selbstständigen und verringerten das Risiko der Scheinselbstständigkeit insbesondere im IT-Bereich.

Allerdings war hiervon das Risiko der Rentenversicherungspflicht in keinster Weise tangiert, d.h. die ursprünglich formulierte Regelung blieb unangetastet.

Während also nunmehr für die Annahme der Scheinselbstständigkeit drei von fünf Kriterien des Gesetzes vorliegen mussten, reichten für die Annahme der Rentenversicherungspflicht die gleichzeitige Erfüllung der beiden ersten Kriterien (kein eigener Mitarbeiter und nur ein Auftraggeber) aus.

Daran hat sich, um dies gleich vorwegzunehmen, auch jetzt nichts geändert!

2.3

Das oben bereits erwähnte »Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt«, geteilt in ein Erstes und ein Zweites Gesetz, wurde im Zuge der Vorschläge der »Hartz-Kommission« am 30.12.2002 verkündet (BGBl. I 2002, 4607 und 4621) und trat, bis auf wenige Ausnahmen, am 01.01.2003 in Kraft.

Es sieht u.a. vor, dass die bislang in § 7 Abs. 4 SGB IV enthaltenen fünf Kriterien zur Scheinselbständigkeit ersatzlos entfallen.

Damit hat sich aber die für fast alle Selbstständigen seit 1999 bestehende Problematik der Scheinselbstständigkeit keinesfalls erledigt!

Zunächst weise ich darauf hin, dass die bislang im Gesetz enthaltenen Kriterien ohnehin nur fünf von ca. 30 bis 40 Kriterien darstellten, die die Rechtsprechung in den letzten ca. 30 Jahren entwickelt hat.

Die BfA war auch in der Vergangenheit grundsätzlich verpflichtet, jeden Einzelfall umfassend und unter Abwägung aller für und gegen die Selbstständigkeit sprechenden Aspekte zu prüfen.

Die im Gesetz genannten Kriterien waren darüber hinaus im Kontext mit der Vermutungsregelung des § 7 Abs. 4 SGB IV zu sehen. Danach konnte die BfA bei Annahme von mindestens drei der Kriterien und einer nicht ausreichender Mitwirkung des betroffenen Selbstständigen bei der Aufklärung des Sachverhalts die Beweislast für das Vorliegen bzw. Nicht-Vorliegen der Scheinselbstständigkeit umdrehen.

Dieses Vorgehen der BfA ist zwar nunmehr nicht mehr möglich - jedoch hat sich die BfA aus meiner Erfahrung von mittlerweile ca. 25 Verfahren, in denen ich Selbstständige gegenüber der BfA vertreten habe, auch in der Vergangenheit hieran nicht häufig gehalten.

Vielmehr greift sich die BfA im ersten Schritt ein oder zwei Aspekte im Einzelfall heraus, die gegen die Selbstständigkeit sprechen und gründet darauf Ihre Argumentation. Am häufigsten wird dabei der Vorwurf der »Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers« erhoben.

Eine klassische und vollständige Prüfung und Subsumtion der bislang im Gesetz enthaltenen fünf Kriterien bezogen auf den Sachverhalt im Einzelfall habe ich jedenfalls bisher in keinem Fall erlebt.

Meine Erfahrung zeigt vielmehr, dass die BfA bei entsprechender »Gegenargumentation« das Thema Scheinselbstständigkeit relativ schnell fallen lässt und sich auf die Frage der Rentenversicherungspflicht konzentriert.

Somit ist der BfA zwar die Möglichkeit der Umkehr der Beweislast genommen - da dies in der Vergangenheit aber ohnehin kaum von Bedeutung war, wird sich der Wegfall dieser Regelung auch nicht gravierend bemerkbar machen.

Das Thema Scheinselbstständigkeit wird den Selbstständigen daher erhalten bleiben.

2.4

Wie bereits oben dargestellt, steht im Fokus der BfA ganz eindeutig die Frage der Rentenversicherungspflicht.

Diese ist bereits erfüllt, wenn der Selbstständige regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigt und auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig ist.

Diese beiden Kriterien des § 2 Abs. 1 Nr. 9 SGB VI bestehen nach wie vor auch weiterhin!

Geändert wurde lediglich die Höhe des Einkommens, welcher der vom Selbstständigen angestellte Arbeitnehmer zu erhalten hat, damit er als versicherungspflichtig gilt: hier beträgt das Mindestgehalt nunmehr 401,00 EUR.

Diese Regelung tritt aber abweichend von den anderen Bestimmungen erst am 01.04.2003 in Kraft. Spätestens ab diesem Zeitpunkt müssen Arbeitsverträge und Zahlungen angepasst werden, wenn das bisherige Gehalt unter 401,00 EUR liegt - sonst gilt der Angestellte nicht als versicherungspflichtig im Sinne des SGB und somit wird das Kriterium »eigener Mitarbeiter« nicht mehr erfüllt, was dann umgehend zur Rentenversicherungspflicht führt!

Somit ist das Risiko der Rentenversicherungspflicht auch durch die neuen Gesetzesänderungen nicht minimiert worden.

2.5

Die Aussichten der Selbstständigen in Hinblick auf Scheinselbstständigkeit und Rentenversicherungspflicht haben sich auch durch das »Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt« nicht wesentlich verändert bzw. verbessert.

Ich gehe davon aus, dass die BfA nach ihrer bisherigen Vorgehensweise auch weiterhin verfahren wird. Rechtlich sind zwar die fünf Kriterien zur Scheinselbstständigkeit im Gesetz nicht mehr existent - faktisch werden sie aber mit großer Wahrscheinlichkeit auch weiterhin von der BfA selektiv angewandt werden.

Unabhängig davon kann die BfA ohnehin Prüfungen auf Scheinselbstständigkeit durchführen und wird dies sicherlich, nicht zuletzt aufgrund des zwischenzeitlich aufgebauten spezialisierten Behördenapparates (»Clearingstelle«), auch tun.

Das bereits in der Vergangenheit für Selbstständige viel größere Risiko der Rentenversicherungspflicht hat sich dabei überhaupt nicht verändert.

Hierauf gilt es meiner Erfahrung nach auch in Zukunft die besondere Aufmerksamkeit zu legen ohne dabei allerdings die Risiken der Scheinselbstständigkeit völlig aus den Augen zu verlieren.

3. Wettbewerbsverbote

3.1

Die Frage, welchen rechtlichen Status Freiberufler haben, entwickelt sich sowohl für die potentiell betroffenen Selbständigen als auch für Gerichte und Anwälte zu einem Dauerbrenner. Dies berührt die Bereiche Scheinselbstständigkeit, Rentenversicherungspflicht und vertraglich vereinbarte Wettbewerbsverbote.

Insbesondere zum Thema Wettbewerbsverbote sind nach wie vor eindeutige Kriterien in den bereits ergangenen zum Teil äußerst widersprüchlichen Urteilen der verschiedenen Gerichte kaum erkennbar.

Zwei neuere Entscheidungen spiegeln diese Situation wieder und verstärken damit den Eindruck dieser juristischen Grauzone.

3.2

Entscheidung des LG Konstanz vom 12.07.2001

Formal hatte des Gericht hier lediglich über die Zuständigkeit des Land- oder Arbeitsgerichts zu entscheiden. Grundlage dieser Entscheidung ist aber die Frage nach der rechtlichen Stellung des Freiberuflers: diese kann als selbständig oder arbeitnehmerähnlich eingeordnet werden. Hieraus wiederum leitet sich dann die Zulässigkeit der Anwendung des § 74 HGB ab, der für die Wirksamkeit von Wettbewerbsverboten die Vereinbarung einer Karenzentschädigung bestimmt.

Je nach vertraglicher Gestaltung der Wettbewerbsklausel kann damit allein wegen des Fehlens der Karenzentschädigung die Wettbewerbsklausel fallen, d.h. unwirksam sein.

Das LG Konstanz hat in seiner Entscheidung allein auf das Kriterium der Höhe des Honorars des Selbstständigen abgestellt. Dabei bewertet das Gericht einen Stundensatz von rund 75,00 EUR als ein für einen Arbeitnehmer untypisches Honorar bzw. Gehalt. Dies sei eine eher für eine unternehmerische Tätigkeit sprechende Vergütung, so dass nicht das Arbeitsgericht sondern das Landgericht zuständig sei.

3.3

Entscheidung des OLG Karlsruhe vom 24.10.2001

Auch in dieser Entscheidung war Gegenstand die Frage der gerichtlichen Zuständigkeit. Dabei kommt das OLG Karlsruhe jedoch zu einem anderen Ergebnis als das LG Konstanz. Es beurteilte den Selbstständigen als arbeitnehmerähnliche Person und hält daher das Arbeitsgericht für zuständig.

Als maßgebliches Kriterium zieht das Gericht jedoch nicht die Honorarhöhe sondern die langfristige Bindung des Selbstständigen an den (alleinigen) Auftraggeber heran.

Besonders bemerkenswert ist an diesem Fall, dass der Selbstständige für den Auftraggeber tatsächlich überhaupt nicht tätig geworden ist!

Das OLG hat die vermeintliche wirtschaftliche Abhängigkeit lediglich aus den vorliegenden Verträgen hergeleitet. Beide Parteien hatten am 23.03.2001 einen Rahmenvertrag und einen Projekteinzelvertrag geschlossen. Die Dauer des Projekts war dabei auf den Zeitraum vom 27.03.2001 bis 31.05.2001 terminiert und als Honorar ein Stundensatz von 115,00 DM vereinbart. Der Vertrag sah darüber hinaus eine Option auf Verlängerung vor, die bis eine Woche vor dem Ende der geplanten Projektdauer gezogen werden konnte. Diese war folgendermaßen formuliert: »Verlängert sich das Projekt über diesen Zeitraum hinaus, so bieten Sie uns bereits jetzt an, bis zum 31.03.2002 zu den gleichen Bedingungen zur Verfügung zu stehen.«

Der Selbstständige lehnte mit Schreiben vom 26.03.2001 die Übernahme des Projektes ab und wurde im Projekt nicht tätig.

Das OLG Konstanz sieht dennoch die Voraussetzungen für die Einstufung des Selbstständigen als arbeitnehmerähnliche Person für erfüllt an. Die vertragliche Verpflichtung des Selbstständigen, an wechselnden, vom Auftraggeber bestimmten Orten tätig werden zu müssen sowie der Umstand, dass der Selbstständige praktisch nicht für andere Auftraggeber hätte tätig werden können, sind für das Gericht ausreichend. Hinzu kommt das kurzfristige Optionsrecht des Auftraggebers, welchem dem Selbstständigen eine vorausschauende Planung unmöglich gemacht hätte.

Nach alledem stuft das OLG Konstanz den Selbstständigen als sozial schutzbedürftig und damit als arbeitnehmerähnliche Person ein.

3.4

Die Auffassung des LG Konstanz, das überdurchschnittliche Honorar des Selbstständigen spräche für eine unternehmerische und gegen eine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit ist grundsätzlich sicherlich zutreffend.

Jedoch stellt die Höhe des Honorars nur eines von vielen Kriterien dar. So hält die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts u.a. auch noch folgende Kriterien für relevant:

  • Weisungsgebundenheit hinsichtlich Ort, Zeit und Art der Tätigkeit
  • Grad der Eingliederung in die betriebliche Organisation
  • Höchstpersönlichkeit der Leistungserbringung
  • Möglichkeit/Erlaubnis andere Tätigkeiten auszuüben
  • Vorliegen unternehmerischer Chancen
  • Eigenart der Tätigkeit sowie
  • Festlegung von Dauer und Zeitpunkt des Urlaubs
  • Gesamtarbeitszeit von über 86,9%
  • Quote von mehr als 83% Marktumsatz
  • Gesamtumsatz und eine Gesamttätigkeitszeit von über 85%
  • Vergütungsform (Stundenhonorar, Tagessatz, Festpreis, Erfolgshonorar)
  • Entlohnung bei Urlaub oder Krankheit
  • Vergleichbarkeit mit anderen beim Auftraggeber beschäftigten Arbeitnehmern
  • für einen Arbeitnehmer typische Tätigkeiten (einfach/gehoben)
  • Gestaltungsfreiheit der Tätigkeit
  • Konkrete Durchführung des Vertrags

Zwar müssen diese Kriterien nicht kumulativ vorliegen - jedoch wird wohl nur in wenigen Fällen ein einziges Kriterium allein ausreichend sein.

Es ist daher meiner Ansicht nach verkürzt gedacht, die Honorarhöhe als Alleinentscheidungsmerkmal heranzuziehen ohne andere Aspekte zu berücksichtigen.

3.5

Die Entscheidung des OLG Karlsruhe halte ich jedoch für noch erheblich fragwürdiger. Zwar ist auch hier zunächst einmal zu konstatieren, dass die Ausführungen des Gerichts zur möglichen wirtschaftlichen Abhängigkeit grundsätzlich zutreffend sind - jedoch macht es meiner Ansicht nach einen erheblichen Unterschied, ob die wirtschaftliche Abhängigkeit »auf dem Papier« oder tatsächlich besteht.

Einmal ganz abgesehen davon, dass das Projekt schon nach kurzer Zeit z.B. wegen Stornierung seitens des Endkunden hätte beendet sein können, hätte auch eine Projektdauer von einem Jahr noch nicht zwingend zum Status als arbeitnehmerähnliche Person geführt.

Auch greift das Gericht lediglich einen Aspekt von vielen heraus, der zudem nur theoretischer Natur ist, da der Freiberufler den Vertrag noch vor Antritt kündigte und sich somit überhaupt nicht in die vermeintliche Abhängigkeit vom Auftraggeber begab.

3.6

Beide Urteile machen deutlich, dass es weiter spannend bleibt, nach welchen Kriterien der Status eines Selbstständigen beurteilt wird. Allerdings stellt dies für die hiervon Betroffenen keine besonders befriedigende Situation dar. Von Rechtssicherheit kann in diesem Zusammenhang kaum gesprochen werden.

Jedoch lassen sich auch keine allgemein gültigen Regeln aufstellen, die ein Selbstständiger beachten sollte, um entsprechende Problemen zu vermeiden - außer die wenig realistische Empfehlung, Regelungen über Wettbewerbsverbote einfach nicht zu akzeptieren.

Hinzu kommt, dass die Gerichte unabhängig sind und somit weitgehend frei entscheiden können. Auch führt die Auslegung der gleichen Gesetze seitens verschiedener Gerichte nicht unbedingt zwingend zu den gleichen Ergebnissen.

Zwar ist mittlerweile ein Verfahren zum Thema Wettbewerbsverbot mit Freiberuflern beim BGH anhängig - jedoch lässt zurzeit weder prognostizieren, wie das Ergebnis aussehen wird noch wann es bestaunt werden kann.

Es kommt daher nach wie vor auf den Einzelfall an. Lediglich die Prüfung der Verträge und sonstigen schriftlichen Vereinbarungen zwischen Selbstständigen und Auftraggeber ist im Vorfeld möglich und auch dringend zu empfehlen, um mögliche spätere Unklarheiten zu beseitigen bzw. gar nicht erst entstehen zu lassen.

Freiberufler - Arbeitnehmerähnliche Person oder Selbständiger?

Die Frage, welchen rechtlichen Status Freiberufler haben, entwickelt sich sowohl für die potentiell betroffenen Selbständigen als auch für Gerichte und Anwälte zu einem Dauerbrenner. Dies berührt die Bereiche Scheinselbständigkeit, Rentenversicherungspflicht und vertraglich vereinbarte Wettbewerbsverbote.

Freiberufler - Arbeitnehmerähnliche Person oder Selbständiger?

Zwei neuere Entscheidungen, die auch für die Frage von Wettbewerbsverboten bedeutsam sind.

I. Einleitung

Die Frage, welchen rechtlichen Status Freiberufler haben, entwickelt sich sowohl für die potentiell betroffenen Selbständigen als auch für Gerichte und Anwälte zu einem Dauerbrenner. Dies berührt die Bereiche Scheinselbständigkeit, Rentenversicherungspflicht und vertraglich vereinbarte Wettbewerbsverbote.

Insbesondere zum Thema Wettbewerbsverbote sind nach wie vor eindeutige Kriterien in den bereits ergangenen zum Teil äußerst widersprüchlichen Urteilen der verschiedenen Gerichte kaum erkennbar.

Zwei neuere Entscheidungen spiegeln diese Situation wieder und verstärken damit den Eindruck einer juristischen Grauzone.

II. Entscheidung des LG Konstanz vom 12.07.2001

Formal hatte des Gericht hier lediglich über die Zuständigkeit des Land- oder Arbeitsgerichts zu entscheiden. Grundlage dieser Entscheidung ist aber die Frage nach der rechtlichen Stellung des Freiberuflers: diese kann als selbständig oder arbeitnehmerähnlich eingeordnet werden. Hieraus wiederum leitet sich dann die Zulässigkeit der Anwendung des § 74 HGB ab, der für die Wirksamkeit von Wettbewerbsverboten die Vereinbarung einer Karenzentschädigung bestimmt.

Je nach vertraglicher Gestaltung der Wettbewerbsklausel kann damit allein wegen des Fehlens der Karenzentschädigung die Wettbewerbsklausel fallen, d.h. unwirksam sein.

Das LG Konstanz hat in seiner Entscheidung allein auf das Kriterium der Höhe des Honorars des Selbständigen abgestellt. Dabei bewertet das Gericht einen Stundensatz von rund 75,00 EUR als ein für einen Arbeitnehmer untypisches Honorar bzw. Gehalt. Dies sei eine eher für eine unternehmerische Tätigkeit sprechende Vergütung, so dass nicht das Arbeitsgericht sondern das Landgericht zuständig sei.

III. Entscheidung des OLG Karlsruhe vom 24.10.2001

Auch in dieser Entscheidung war Gegenstand die Frage der gerichtlichen Zuständigkeit. Dabei kommt das OLG Karlsruhe jedoch zu einem anderen Ergebnis als das LG Konstanz. Es beurteilte den Selbständigen als arbeitnehmerähnliche Person und hält daher das Arbeitsgericht für zuständig.

Als maßgebliches Kriterium zieht das Gericht jedoch nicht die Honorarhöhe sondern die langfristige Bindung des Selbständigen an den (alleinigen) Auftraggeber heran.

Besonders bemerkenswert ist an diesem Fall, dass der Selbständige für den Auftraggeber tatsächlich überhaupt nicht tätig geworden ist!

Das OLG hat die vermeintliche wirtschaftliche Abhängigkeit lediglich aus den vorliegenden Verträgen hergeleitet. Beide Parteien hatten am 23.03.2001 einen Rahmenvertrag und einen Projekteinzelvertrag geschlossen. Die Dauer des Projekts war dabei auf den Zeitraum vom 27.03.2001 bis 31.05.2001 terminiert und als Honorar ein Stundensatz von 115,00 DM vereinbart. Der Vertrag sah darüber hinaus eine Option auf Verlängerung vor, die bis eine Woche vor dem Ende der geplanten Projektdauer gezogen werden konnte. Diese war folgendermaßen formuliert: »Verlängert sich das Projekt über diesen Zeitraum hinaus, so bieten Sie uns bereits jetzt an, bis zum 31.03.2002 zu den gleichen Bedingungen zur Verfügung zu stehen.«

Der Selbständige lehnte mit Schreiben vom 26.03.2001 die Übernahme des Projektes ab und wurde im Projekt nicht tätig.

Das OLG Konstanz sieht dennoch die Voraussetzungen für die Einstufung des Selbständigen als arbeitnehmerähnliche Person für erfüllt an. Die vertragliche Verpflichtung des Selbständigen, an wechselnden, vom Auftraggeber bestimmten Orten tätig werden zu müssen sowie der Umstand, dass der Selbständige praktisch nicht für andere Auftraggeber hätte tätig werden können, sind für das Gericht ausreichend. Hinzu kommt das kurzfristige Optionsrecht des Auftraggebers, welchem dem Selbständigen eine vorausschauende Planung unmöglich gemacht hätte.

Nach alledem stuft das OLG Konstanz den Selbständigen als sozial schutzbedürftig und damit als arbeitnehmerähnliche Person ein.

V. Kritik der Entscheidungen

Die Auffassung des LG Konstanz, das überdurchschnittliche Honorar des Selbständigen spräche für eine unternehmerische und gegen eine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit ist grundsätzlich sicherlich zutreffend.

Jedoch stellt die Höhe des Honorars nur eines von vielen Kriterien dar. So hält die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts u.a. auch noch folgende Kriterien für relevant:

  • Weisungsgebundenheit hinsichtlich Ort, Zeit und Art der Tätigkeit
  • Grad der Eingliederung in die betriebliche Organisation
  • Höchstpersönlichkeit der Leistungserbringung
  • Möglichkeit/Erlaubnis andere Tätigkeiten auszuüben
  • Vorliegen unternehmerischer Chancen
  • Eigenart der Tätigkeit sowie
  • Festlegung von Dauer und Zeitpunkt des Urlaubs
  • Gesamtarbeitszeit von über 86,9%
  • Quote von mehr als 83% Marktumsatz
  • Gesamtumsatz und eine Gesamttätigkeitszeit von über 85%
  • Vergütungsform (Stundenhonorar, Tagessatz, Festpreis, Erfolgshonorar)
  • Entlohnung bei Urlaub oder Krankheit
  • Vergleichbarkeit mit anderen beim Auftraggeber beschäftigten Arbeitnehmern
  • für einen Arbeitnehmer typische Tätigkeiten (einfach/gehoben)
  • Gestaltungsfreiheit der Tätigkeit
  • Konkrete Durchführung des Vertrags

Zwar müssen diese Kriterien nicht kumulativ vorliegen - jedoch wird wohl nur in wenigen Fällen ein einziges Kriterium allein ausreichend sein.

Es ist daher meiner Ansicht nach verkürzt gedacht, die Honorarhöhe als Alleinentscheidungsmerkmal heranzuziehen ohne andere Aspekte zu berücksichtigen.

Die Entscheidung des OLG Karlsruhe halte ich jedoch für noch erheblich fragwürdiger. Zwar ist auch hier zunächst einmal zu konstatieren, dass die Ausführungen des Gerichts zur möglichen wirtschaftlichen Abhängigkeit grundsätzlich zutreffend sind - jedoch macht es meiner Ansicht nach einen erheblichen Unterschied, ob die wirtschaftliche Abhängigkeit »auf dem Papier« oder tatsächlich besteht.

Einmal ganz abgesehen davon, dass das Projekt schon nach kurzer Zeit z.B. wegen Stornierung seitens des Endkunden hätte beendet sein können, hätte auch eine Projektdauer von einem Jahr noch nicht zwingend zum Status als arbeitnehmerähnliche Person geführt.

Auch greift das Gericht lediglich einen Aspekt von vielen heraus, der zudem nur theoretischer Natur ist, da der Freiberufler den Vertrag noch vor Antritt kündigte und sich somit überhaupt nicht in die vermeintliche Abhängigkeit vom Auftraggeber begab.

VI. Fazit

Beide Urteile machen deutlich, dass es weiter spannend bleibt, nach welchen Kriterien der Status eines Selbständigen beurteilt wird. Allerdings stellt dies für die hiervon Betroffenen keine besonders befriedigende Situation dar. Von Rechtssicherheit kann in diesem Zusammenhang kaum gesprochen werden.

Jedoch lassen sich auch keine allgemein gültigen Regeln aufstellen, die ein Selbständiger beachten sollte, um entsprechende Problemen zu vermeiden.

Hinzu kommt, dass die Gerichte unabhängig sind und somit weitgehend frei entscheiden können. Auch führt die Auslegung der gleichen Gesetze seitens verschiedener Gerichte nicht unbedingt zwingend zu den gleichen Ergebnissen.

Es kommt, wie fast stets, auf den Einzelfall an. Lediglich die Prüfung der Verträge und sonstigen schriftlichen Vereinbarungen zwischen Selbständigen und Auftraggeber kann empfohlen werden, um mögliche spätere Unklarheiten zu beseitigen bzw. gar nicht erst entstehen zu lassen