1. Rechtlichen Formen der Zusammenarbeit von Freiberuflern

Grundsätzlich stehen selbständigen IT-Beratern verschiedene Formen der Zusammenarbeit offen. Allerdings sind dabei einige sowohl haftungsrechtliche wie steuerrechtliche Aspekte zu beachten, die im folgenden im jeweiligen Zusammenhang dargestellt werden. Dabei wurde von der AG als mögliche Gesellschaftsform abgesehen.

2. GbR (BGB-Gesellschaft)

Eine sehr verbreitete Form der gemeinschaftlichen Tätigkeit stellt die GbR (Gesellschaft bürgerlichen Rechts), auch BGB-Gesellschaft genannt, dar. Es handelt sich um eine Gesellschaftsform kraft Gesetzes, da sie »automatisch« zustande kommt, wenn sich zwei oder mehr Personen zur gemeinschaftlichen Ausübung ihres Berufs zusammenschließen.

In einer GbR haften alle Gesellschafter für einander, d.h. »alle für einen, einer für alle«. Ein Gläubiger kann sich z.B. aussuchen, ob er einen oder alle Gesellschafter in Anspruch nimmt. Es handelt sich um die sogenannte gesamtschuldnerische Haftung.

3. Partnergesellschaft

Eine neuere Form der Zusammenarbeit eröffnet die Partnergesellschaft. Diese seit 1994 existierende Gesellschaftsform kann u.U. eine Alternative zur GbR sein. Allerdings ist die Partnergesellschaft nur für bestimmte freie Berufe reserviert.

Zu diesen Berufen gehören gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 PartGG (Partnergesellschaftsgesetz):

Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Heilpraktiker, Krankengymnasten, Hebammen, Heilmasseure, Diplom-Psychologen, Mitglieder der Rechtsanwaltskammern, Patentanwälte, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, beratende Volks- und Betriebswirte, vereidigte Buchprüfer (vereidigte Buchrevisoren), Steuerbevollmächtigte, Ingenieure, Architekten, Handelschemiker, Lotsen, hauptberufliche Sachverständige, Journalisten, Bildberichterstatter, Dolmetscher, Übersetzer und ähnlicher Berufe sowie Wissenschaftler, Künstler, Schriftsteller, Lehrer und Erzieher.

Wenn Sie als eine beim Amtsgericht eingetragene Partnergesellschaft fungieren, kann dies zwar positiv beim Finanzamt wirken, jedoch ist das Finanzamt nicht an die Eintragung gebunden, d.h. es könnte trotzdem eine gewerbliche Tätigkeit annehmen. Im übrigen wird auch das Amtsgericht vor Eintragung prüfen, ob die Voraussetzungen eines freien Berufs vorliegen.

4. GmbH

Die GmbH ist kraft Gesetzes stets gewerbesteuerpflichtig. Außerdem fällt Körperschaftssteuer an. Diese Steuerlast läßt sich mit einer entsprechende Festlegung des Gehalts des Geschäftsführers reduzieren. Dies läßt sich jedoch nicht beliebig ändern, um je nach Einnahmen der GmbH deren Gewinn zu drücken. Da der Geschäftsführer Angestellter der GmbH ist, fällt für ihn keine Gewerbesteuer an. Die beschränkte Haftung der GmbH kann ebenfalls ein Aspekt von Bedeutung sein. Allerdings ist mit einer GmbH ein erheblich erhöhter (Kosten-)Aufwand verbunden. Ob sich eine GmbH tatsächlich »rechnet« kann nur im Einzelfall beurteilt werden.

5. Welche gewerbesteuerlichen Aspekte sind bei gemeinsamer Tätigkeit zu beachten?

Bei der GbR und der Partnergesellschaft fließen die Einnahmen der Gesellschaft zu. Nach welchen Anteilen die einzelnen Gesellschafter hieran beteiligt werden, richtet sich nach dem Gesellschaftsvertrag bzw. den Abmachungen der Gesellschafter. Gewerbesteuerrechtlich ist in diesem Zusammenhang zu beachten, daß die Tätigkeiten und deren steuerrechtliche Einordnung der einzelnen Gesellschafter von Bedeutung sind. Es gilt das »Alle in einem Boot«-Prinzip.

Dieses Prinzip ergibt sich aus

§ 15 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 EStG:

»Einkünfte aus Gewerbebetrieb sind Einkünfte aus gewerblichen Unternehmen«.

und aus

§ 15 Abs. 3 Satz 1 EStG:

»Als Gewerbetrieb gilt in vollem Umfang die mit Einkünfteerzielungsabsicht unternommene Tätigkeit ... einer Personengesellschaft, wenn die Gesellschaft auch eine Tätigkeit im Sinne des Absatzes 1 Nr. 1 ausübt.«

Hieraus folgt, daß es ausreicht, wenn z.B. von drei Gesellschaftern einer GbR ein Gesellschafter als gewerblich qualifiziert wird, um die gesamte Gesellschaft und damit auch die Einkünfte der anderen Gesellschafter als gewerblich einzustufen!

Der BFH hat hierzu die sogenannte »Abfärbetheorie« entwickelt, wonach die gewerbliche Tätigkeit auf die anderen Tätigkeiten der Gesellschaft abfärbt und auch diese gewerbesteuerpflichtig macht. Es findet dabei eine Umqualifizierung der anderen möglicherweise unstreitig freiberuflichen Einkünfte in gewerbliche Einkünfte statt, mit der Folge, daß auch diese Einkünfte der Gewerbesteuerpflicht unterliegen.

Hier liegt die große gewerbesteuerrechtliche Gefahr einer GbR bzw. Partnerschaftsgesellschaft.

Dies bedeutet:

Sämtliche Gesellschafter einer GbR müssen den Status des Freiberuflers besitzen!

Demnach darf keiner der Gesellschafter Einkünfte, auch wenn sie noch so gering sein sollten, aus gewerblicher Tätigkeit erzielen.

6. Welche sozialrechtlichen Aspekte in Hinblick auf die Scheiselbständigkeit sind bei gemeinsamer Tätigkeit zu beachten?

Zur Zeit wird häufig empfohlen, das Problem der Scheinselbständigkeit durch Gründung einer GbR oder GmbH zu lösen. Beide Varianten sind aber tatsächlich einerseits keine endgültige Lösung für die Scheinselbständigkeit und führen zu z.T. erheblichen Nachteilen in Bereich der Gewerbesteuer/Freiberuflichkeit.

Die GbR könnte zwar den Vorteil bieten, sich z.B. mit anderen selbständigen IT-Beratern einen gemeinsamen Angestellten »zu teilen«, um somit das erste Kriterium des § 7 Abs. 4 SGB zu erfüllen - jedoch handelt man sich damit u.U. die Gewerbesteuerproblematik ein (siehe dazu oben Nr. 5). Außerdem sind auch die Haftungsfragen nicht unerheblich (siehe dazu oben Nr. 2).

Bevor Sie also eine GbR gründen wollen, müssen Sie sich davon überzeugen, daß die anderen Gesellschafter anerkannte Freiberufler sind.

Die GmbH als anderer Lösungsweg für die Scheinselbständigkeit ist mit zwei Mankos verbunden: erstens kann zur Zeit nicht eindeutig festgestellt werden, daß eine (in diesem Jahr gegründete) GmbH auf keinen Fall in Sachen Scheinselbständigkeit überprüft wird. Die BfA spricht in diesem Zusammenhang von einer möglichen »Schein-GmbH«. Zweitens ist die GmbH gewerbesteuerpflichtig. Es ist insofern fraglich, ob der vermeintliche Vorteil auf der Seite Scheinselbständigkeit den Nachteil auf der Seite Gewerbesteuer aufwiegt. Darüber hinaus ist die Gründung und Führung einer GmbH mit Kosten und sonstigem Aufwand verbunden, der ebenfalls zu berücksichtigen ist. Aufgrund der zahlreichen Aspekte kann eine Entscheidung hier letztlich nur individuell getroffen werden.