Die lange erwartete Entscheidung des BFH (Urteil vom 04.05.2004, Az. XI R 9/03) zur Frage der Differenzierung zwischen Anwender- und Systemsoftware ist endlich da. Der BFH gibt darin seine über 10 Jahre währende Rechtsprechung auf, als Voraussetzung für die Anerkennung als Freiberufler in der IT zwingend die Entwicklung von Systemsoftware zu verlangen.

Damit werden auch Selbständigen, die bislang für sich keine Chance sahen, als Freiberufler anerkannt zu werden, neue Möglichkeiten eröffnet, von der Gewerbesteuer befreit zu werden.

Allerdings wirft die Entscheidung auch neue Fragen auf.

BFH weist Revision zurück

Hintergrund der Entscheidung war der Fall eines selbständigen IT-Beraters, der im Rechtsstreit mit dem Finanzamt um seine Freiberuflichkeit vor dem Finanzgericht gewonnen hatte. Das Finanzgericht ließ allerdings die Revision zu, da es die Frage nach der Unterscheidung zwischen Anwender- und Systemsoftware für allgemein klärungsbedürftig hielt. Die vom Finanzamt daraufhin eingelegte Revision hat der BFH nunmehr zurückgewiesen und damit dem Selbständigen endgültig Recht gegeben.

Auch Anwendersoftware ist freiberuflich

Der BFH trifft in dieser Entscheidung mehrere geradezu revolutionäre Feststellungen, die von enormer Tragweite sind.

So heißt es: »Ein selbständiger Diplom-Informatiker, dessen Ausbildung der Berufsausbildung der Ingenieure vergleichbar ist, übt seit Anfang der 90er-Jahre eine dem Ingenieurberuf ähnliche Tätigkeit i.S. des § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG auch dann aus, wenn er (vorwiegend) Anwendersoftware entwickelt. Die gegenteilige Rechtsprechung des BFH ist insoweit durch die Entwicklung der tatsächlichen Verhältnisse überholt«.

Keine Trivialsoftware

Jedoch schüttet der BFH dann doch noch etwas Wasser in den Wein, wenn er feststellt, dass »nicht jede Tätigkeit im Bereich der Entwicklung von Anwendersoftware eine freiberufliche i.S. des § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG ist«.

Der BFH verweist in diesem Zusammenhang auf zwei Entscheidungen der Finanzgerichte Rheinland-Pfalz (EFG 2002, 1046) und Baden-Württemberg (EFG 2001, 1449), in welchen von »Trivialsoftware« die Rede ist, die keine ingenieurähnliche Tätigkeit begründen soll.

Vielmehr verlangt der BFH, »dass der Steuerpflichtige qualifizierte Software durch eine klassische ingenieurmäßige Vorgehensweise (Planung, Konstruktion und Überwachung) entwickelt«.

Wissensstand muss bewiesen werden

Im Übrigen bestätigt der BFH seine eigene ständige Rechtsprechung, wonach die Vergleichbarkeit der Ausbildung zu belegen ist.

Hierzu stellt der BFH fest: »Verfügt der Steuerpflichtige nicht über einen Abschluss als Absolvent einer Hochschule oder Fachhochschule, muss er eine vergleichbare Tiefe und Breite seiner Vorbildung nachweisen. Diesen Nachweis kann er durch Belege über erfolgreiche Teilnahme an Fortbildungsmaßnahmen, anhand praktischer Arbeiten oder durch eine Art Wissensprüfung führen«.

Neue Antworten ...

Der BFH gibt die Unterscheidung zwischen Anwender- und Systemsoftware auf. Damit findet die seit vielen Jahren von IT-Fachleuten und hier insbesondere von Sachverständigen geforderte Gleichstellung beider Bereiche auch in der höchstrichterlichen Rechtsprechung Berücksichtigung. Das bisherige »KO«-Kriterium »Anwendersoftware« ist somit weitgehend egalisiert, so dass auch Selbständige, die in diesem Bereich tätig sind, echte Chancen auf Anerkennung als Freiberufler erhalten.

... neue Fragen ...

Der BFH setzt mit dieser Entscheidung aber auch einen neuen Maßstab, der neue Fragen aufwirft.

Was genau heißt »qualifizierte Software« und »klassische ingenieurmäßige Vorgehensweise«? Und wie soll dies vom Selbständigen belegt werden?

Der Hinweis auf den Begriff der »Trivialsoftware« jedenfalls dürfte dieses Problem nicht wirklich lösen, da hierunter lediglich, in Anlehnung an die Einkommensteuerrichtlinien, Software als geringfügiges Wirtschaftgut unter 410,00 EUR verstanden wird. Da dies nur auf Standardsoftware großer Stückzahl zutrifft, die nebenbei bemerkt heute wohl auch in »klassischer ingenieurmäßiger Vorgehensweise« erstellt wird, kann dies den üblichen Leistungen der IT-Selbständigen in Projekten nicht gerecht werden.

Somit ist die Hürde »Systemsoftware« durch die (niedrigere?) Hürde »qualifizierte Software«/»klassische ingenieurmäßige Vorgehensweise« ersetzt worden, sofern der Selbständige darlegt, auf dem Gebiet der Anwendersoftware tätig zu sein.

... und alte Fragen!

Schließlich gibt diese Entscheidung des BFH auf zahlreiche »alte« Fragen keine Antworten:

Wie sind Selbständige steuerlich einzuordnen, die in den Bereichen Beratung, Projektleitung, Coaching, Customizing o.ä. tätig sind?

Alle Tätigkeiten, die nicht direkt im Softwarebereich liegen, werden von dieser BFH-Entscheidung ganz offensichtlich nicht erfasst. Hier ist möglicherweise wie bisher die Argumentation »Systemsoftware« aussichtsreicher.

Neue Chancen – auch rückwirkend ab 1991

Die Entscheidung des BFH eröffnet neue Chancen für Selbständige in der IT als Freiberufler anerkannt zu werden.

Die Argumentation ist nunmehr zweigleisig möglich:

Nach wie vor kann der Selbständige seine Freiberuflichkeit mit dem Argument »Systemsoftware« zu begründen versuchen.

Ist dies nicht möglich, so kann er jetzt auch als Anwendersoftwareentwickler als Freiberufler anerkannt werden. Hierzu muss er jedoch belegen, dass er keine »Trivialsoftware« sondern »qualifizierte Software« entwickelt.

Welche der beiden Möglichkeiten in Betracht kommt, kann nur im jeweiligen Einzelfall beurteilt werden. Unter Umständen kann auch ein stufenweises Vorgehen sinnvoll sein.

Da der konkrete Streitfall, der dieser Entscheidung zugrunde lag, auf das Jahr 1991 zurückgeht, gilt diese neue Rechtsprechung ab diesem Datum.

Daher ist auch eine rückwirkende Anerkennung möglich, wenn z.B. Gewerbesteuermessbescheide unter dem Vorbehalt der Nachprüfung stehen, ein Einspruchs- oder Klageverfahren läuft oder eine Betriebsprüfung noch nicht abgeschlossen ist. Aber auch bestandskräftige Bescheide können u.U. noch geändert bzw. aufgehoben werden, wenn die Option »Neue Tatsachen« in Betracht kommt.

Daher sollte jeder Selbständige, der noch nicht explizit vom Finanzamt als Freiberufler anerkannt ist, seine Chancen prüfen bzw. prüfen lassen, sich von der Gewerbesteuer zu befreien.

 

© Dr. Grunewald. Bremen. 09.09.2004