Renaissance der Scheinselbständigkeit

Einleitung

In den vergangenen Jahren hatte die DRB (Deutsche Rentenversicherung Bund) ihren Focus eindeutig auf die Jagd nach Selbständigen mit einem Auftraggeber und der daraus resultierenden Rentenversicherungspflicht gerichtet.

Dies war insbesondere darin begründet, dass die ursprünglich im Gesetz enthaltenen Kriterien für die Annahme einer Scheinselbständigkeit bzw. Arbeitnehmereigenschaft im Jahre 2003 wieder gestrichen wurden.

Da somit der DRB in jedem Einzelfall wieder die volle Beweisführung oblag, richtete sich das Interesse der DRB auf die  Rentenversicherungspflicht, die – zumindest nach der Papierform – leichter zu beweisen ist.

Seit einiger Zeit stelle ich nun fest, dass die DRB ganz offensichtlich das Thema Scheinselbständigkeit wieder entdeckt hat und verstärkt versucht, Selbständige in ein sozialversicherungspflichtiges Arbeitsverhältnis zu definieren.

 

Kriterien pro und kontra Selbständigkeit!

Da es – wie oben bereits erwähnt – die ehemals im Gesetz enthaltenen 5 Kriterien nicht mehr gibt, reduziert sich die aktuelle gesetzliche Regelung auf folgende Definition: „Beschäftigung ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers" (§ 7 Abs. 1 SGB IV).

Demnach kann also selbst bei einer Eingliederung und Weisungsgebundenheit nicht zwangsläufig eine abhängige und damit sozialversicherungspflichtige Beschäftigung angenommen werden: Beide Aspekte werden vom Gesetzgeber explizit lediglich als „Anhaltspunkte" bezeichnet. Selbständige

Dies korrespondiert mit der Rechtsprechung des BAG (Bundesarbeitsgericht) und des BSG (Bundessozialgericht). Beide Gerichte haben mit ihrer Rechtsprechung über Jahrzehnte eine Vielzahl von Kriterien pro und kontra Selbständigkeit formuliert.

Für eine selbständige Tätigkeit spricht beispielsweise, dass der

Selbständige

• nicht seine Arbeitskraft im Allgemeinen, sondern sein Know-how für einen bestimmten Zeitraum anbietet

• in der Wahl des Orts und der Zeit der Leistungserbringung grundsätzlich frei ist

• sein Honorar je Auftrag neu verhandelt und vertraglich nicht gebunden ist

• die freie Wahl der Aufträge und des Auftraggebers hat und Aufträge auch ablehnen kann

• seinen Auftrag weitgehend selbständig erfüllt und vertragliche Vorgaben lediglich einen Rahmen bilden

• sein Honorar nur bei tatsächlicher Leistungserbringung und nicht im Falle einer Erkrankung oder bei Abwesenheit (Urlaub) erhält

• nicht in ein Zeiterfassungssystem des Auftraggebers bzw. Kunden einbezogen ist

• keine Mitarbeiter-Vergünstigungen erhält

• selbst Kapital für die eigene Ausstattung (Computer, Notebook, Software, Online-Anschluss, Telefon, Pkw) einsetzt

• seine eigenen Fortbildungen selbst finanziert

• das unternehmerische Risiko trägt, bezüglich eventueller Mängel der Leistung sowie hinsichtlich der Haftung

• eigene Visitenkarten sowie eigenes Briefpapier mit Logo verwendet

• ständig Kontakte zu Vermittlern und potentiellen Auftraggebern pflegt

• unternehmerisch auftritt und sich und seine Leistungen anbietet (eigene WebSite, Profil in Beraterdatenbanken etc.).

Diese und weitere Aspekte muss die DRB eigentlich in jedem Einzelfall prüfen und bewerten. Tatsächlich zeigt die Praxis, dass die oben erwähnten 5 Kriterien zwar längst aus dem Gesetz verschwunden sind, in den Köpfen vieler Mitarbeiter der DRB aber ganz offensichtlich noch weiterleben. So wird z.B. immer mal wieder danach gefragt, ob der Selbständige für seinen aktuellen Auftraggeber zuvor als Arbeitnehmer tätig war oder ob der Auftraggeber des Selbständigen andere fest angestellte Mitarbeiter hat, die eine dem Selbständigen vergleichbare Tätigkeit ausüben - beides Bezüge zu ehemaligen gesetzlichen Kriterien.

 

Fallbeispiel 1

Dieses aktuelle Mandat betrifft einen Selbständigen, der bereits seit über 20 Jahren im IT-Bereich selbständig tätig ist und dabei eine Vielzahl verschiedener Auftraggeber hatte. Und auch in dem von der DRB als sozialversicherungspflichtig betrachteten Zeitraum war der Selbständige für 2 Auftraggeber parallel tätig, bei denen es sich jeweils um Unternehmensberatungen handelte. Endkunde war hier eine Bank. Die von der DRB inkriminierte Tätigkeit übte der Selbständige über 5 Monate an 3 Tagen in der Woche aus. Aus nahe liegenden Gründen fand die Tätigkeit in den Räumen der Bank statt; der Selbständige war dabei nicht in das Zeiterfassungssystem des Unternehmens eingebunden.

Die DRB begründete Ihre Auffassung, dass hier ein sozialversicherungspflichtiges Arbeitsverhältnis vorliege ausschließlich mit dem Argument, der Selbständige sei in die betriebliche Organisation der Bank eingegliedert und unterliege deren Weisungen.

 

Fallbeispiel 2

In diesem ebenfalls aktuellen Mandat geht es um einen Selbständigen, der von 2001 bis 2006 drei verschiedene Auftraggeber hatte. Seit 01/2006 bis 12/2007 war der Selbständige für einen Auftraggeber tätig. Die DRB sieht hier das Vorliegen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses als gegeben an und erließ einen entsprechenden Bescheid.

Hauptargumente der DRB sind in diesem Fall - neben der Aspekte Eingliederung und Weisungsgebundenheit – die Behauptungen, der Selbständige würde ohne eigenen Kapitaleinsatz tätig werden und seine Leistungen würden einen Honoraranspruch begründen, so dass er ohne (Einkommens-)Risiko tätig sei.

 

Abwehr der Angriffe der DRB!

Diese aktuellen Fallbeispiele zeigen, dass die DRB mit (fast) allen Mitteln bzw. Argumenten – und seien diese noch so einseitig ausgerichtet und teilweise geradezu absurd – versucht, Selbständige zu Arbeitnehmern und Auftraggeber bzw. Endkunden zu Arbeitgebern zu machen.

Wie können sich nun Selbständige nun gegen diese Angriffe der DRB zur Wehr setzen?

Zunächst einmal kommt in diesem Zusammenhang den Verträgen eine erhebliche Bedeutung zu. Hierin sollten keine Regelungen und Formulierungen, die für eine abhängige Beschäftigung sprechen könnten, enthalten sein. Grundsätzlich gilt: Je weniger geregelt ist, desto besser. Ich halte daher im Übrigen die häufig verwendeten Präambeln, wonach die Vertragsparteien bewusst keinen Arbeitsvertrag begründen wollen, jeder Partei für sich selbst verantwortlich sei etc. nicht für hilfreich, sondern eher für kontraproduktiv. Derartige Formulierungen stoßen die DRB geradezu mit der Nase darauf, dass die Parteien es offensichtlich für möglich halten, dass ihr Vertrag als Arbeitsvertrag interpretiert werden könnte; abgesehen davon, dass solche Absichtserklärungen ohnehin kaum rechtliche Wirkung entfalten.

Neben der vertraglichen Seite kommt der praktischen Ausgestaltung der Tätigkeit große Bedeutung zu. Wie wird der Vertrag gelebt? Wie sieht die konkrete Ausübung der Tätigkeit aus? Welche Rahmenbedingungen werden seitens des Endkunden gesetzt? Worin unterscheidet sich die Tätigkeit des Selbständigen von denen der festen Mitarbeiter des Endkunden?

Der Selbständige sollte versuchen, seine besondere Rolle und Position deutlich zu machen und zu dokumentieren. So belegen beispielsweise Stundenaufschreibungen mit unregelmäßigen Stundenzahlen eine individuelle Ausgestaltung der Arbeitszeit. Auch sollten – sofern möglich – Tätigkeiten nicht nur beim Endkunden vor Ort sondern zu Hause oder im eigenen Büro erbracht werden.

 

Absicherung der Selbständigen oder Absicherung der Rentenkasse?

Die DRB weist immer wieder darauf hin, dass die Rentenbeitragszahlungen der Absicherung der Selbständigen fürs Alter dienen und daher in deren Sinne sind.

Dazu schreibt die DRB schreibt in ihrer Broschüren „Selbständig – wie die Rentenversicherung Sie schützt" u.a.: „Wer per Gesetz oder freiwillig in der Rentenversicherung ist, profitiert von einem umfassenden Leistungspaket, das

 

Das klingt gut! Aber was bedeutet dies für Selbständige konkret?

Gemäß § 50 SGB VI beträgt die Wartezeit – das heißt die Vorraussetzung für den Bezug von Rente - mindestens 5 Jahre. Regelmäßig werden Selbständige aber nur für einen bestimmten Zeitraum zu Zahlungen verpflichtet, der aufgrund der Verjährungsfristen maximal 4 Jahre betragen kann. Sofern ein Selbständiger demnach zu Zahlungen verpflichtet wird, wären diese für ihn verloren; es sei denn, er zahlt „freiwillig" weiter Beiträge an die DRB.

Aber selbst dann wird diese Zwangsbeglückung den Selbständigen nicht wirklich absichern können, sondern bestenfalls zu Zahlungen der DRB führen, die in die Kategorie „Taschengeld" fallen.

 

Ein Zitat der DRB!

Und abschließend noch ein Originalzitat aus einem Schreiben der DRB aus einem sozialgerichtlichen Verfahren, bei dem es für den Kläger - zurzeit 37 Jahre alt - um die Zahlung von Rentenversicherungsbeiträgen für einen Zeitraum von drei Jahren in Höhe von ca. 8.000,00 EUR geht. Ich hatte die Anfrage gestellt, welche Rentenansprüche der Kläger für seine Leistungen erwerben würde. Antwort der DRB: „Ob der Kläger einen Anspruch auf Regelaltersrente erwirbt, wird erst bei Vollendung des 67. Lebensjahres zu prüfen sein".

Hierzu verbietet sich meines Erachtens jeglicher weiterer Kommentar! 

 

Fazit

Die Praxis der DRB in Sachen Scheinselbständigkeit hat sich von der gesetzgeberischen Intention des sozialrechtlichen Schutzes bestimmter Selbständiger ganz offenkundig Lichtjahre entfernt. Es geht nicht mehr darum, wirklich schutzbedürftigen Scheinselbständigen zu einem ordentlichen abgesicherten Arbeitsverhältnis zu verhelfen, sondern um das Einkassieren möglichst vieler und hoher Beiträge zur Stützung des maroden permanent einsturzgefährdeten Rentensystems.Rentenversicherung - zu werfen.

Dies ist eine wie ich meine sehr eigenwillige Auslegung des Solidaritätsprinzips, der sich Selbständige gerade und insbesondere in der IT mit allen legalen Mitteln entziehen sollten. Denn diese haben einerseits ohnehin meist privat für´s Alter vorgesorgt und sind andererseits – wie wohl auch alle anderen vernunftbegabten Menschen – nicht bereit, einen Teil Ihrer Einnahmen einfach aus dem Fenster, oder besser hier: in das große schwarze Loch namens Gesetzliche

© Dr. Grunewald| 16.02.2009