Rechtsanwalt Dr. jur. Benno Grunewald

Aktuelle Informationen

Selbstständig oder nicht selbstständig?

Fragen und Antworten zu den neuen Regeln des AÜG und BGB

Was ist neu?

Die am 01.04.2017 in Kraft getretenen Änderungen zum Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) sowie die Ergänzung der gesetzlichen Bestimmungen zum Arbeitsvertrag (§ 611 a BGB) sorgen nach wie vor für große Verunsicherung.

Welche Effekte haben diese neuen Regelungen?

Die neuen Regelungen erschweren die Arbeitnehmerüberlassung, schaffen neue Pro­bleme in der Auslegung der Vorschriften und bringen durch den Versuch einer Definition des Begriffs „Arbeitsvertrag“ keinen wirklichen Fortschritt.

Was ändert sich im Bereich Scheinselbstständigkeit und Rentenversicherungspflicht?

Nichts!

Warum ändert sich hier nichts?

Die neuen Regelungen sind im AÜG und im BGB angesiedelt. Für den Bereich Scheinselbstständigkeit und Rentenversicherungspflicht ist die Deutsche Rentenversicherung Bund (DRB) bzw. deren regionalen Ableger wie z.B. Deutsche Rentenversicherung Baden-Württemberg etc. zuständig. Die DRB hat aber weder etwas mit dem AÜG noch mit dem BGB zu tun.

Die Grundlage der Tätigkeit der DRB ist ausschließlich das Sozialrecht und hier speziell das Sozialgesetzbuch (SGB). Und auch der Gesetzgeber selbst hat in seiner Gesetzesbegründung u.a. ausgeführt: „Soweit andere Rechtsvorschriften eine abweichende Definition des Arbeitsvertrages, des Arbeitsverhältnisses oder des Arbeitnehmers vorsehen, um einen engeren oder weiteren Geltungsbereich dieser Rechtsvorschriften festzulegen, bleiben diese unberührt“.

Und eventuelle Rechtstreitigkeiten zum Status „selbstständig“ oder „nicht selbstständig“ werden vor den Sozialgerichten und eben nicht vor den Arbeitsgerichten ausgetragen. Der Bereich Rentenversicherungspflicht hat ohnehin weder etwas mit der Scheinselbstständigkeit noch dem AÜG zu tun.

Warum meinen aber dennoch viele Selbständige und Unternehmen sie seien von den neuen Regelungen betroffen?

Dies liegt meines Erachtens vor allem daran, dass das Gesetz unter der Überschrift „Verhinderung des Missbrauchs von Werkverträgen und Leiharbeit“ angekündigt worden ist und auch die öffentliche Diskussion stets in diese Rechnung läuft. Aber abgesehen davon, dass die Regelungen im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens erheblich verändert bzw. „entschärft“ worden sind, wird auch heute noch übersehen, dass bislang in den Prüfungsverfahren der DRB sowohl das AÜG als auch das BGB praktisch keine Bedeutung haben!

Warum interessiert die DRB bisher das AÜG nicht und kann sich das nun ändern!

Für die DRB kommt es überhaupt nicht darauf an, ob der Selbständige Arbeitnehmer oder „nur“ sozialversicherungspflichtiger Beschäftigter ist.

Denn: Ziel der DRB ist es, aus möglichst vielen Selbständigen sozialversicherungspflichtige Beschäftigte zu machen, damit die DRB dann (maximal für 4 Jahre rückwirkend) die gesamten Sozialversicherungsbeiträge verlangen kann. Diese Forderung stellt die DRB stets an den unmittelbaren Auftraggeber, d.h. den Vertragspartner des Selbständigen. Ist der Selbständige nicht direkt sondern über einen Dritten, z.B. eine Unternehmensberatung, beauftragt könnte eine Arbeitnehmerüberlassung gegenüber dem Endkunden vorliegen. Da für die Forderung der DRB aber bereits deren eigenen Feststellung ausreicht, dass Sozialversicherungspflicht vorliegt und damit ein Anspruch gegen den Auftraggeber des Selbständigen gegeben ist, spielt das AÜG in diesem Zusammenhang keine Rolle!

Ist denn ein Scheinselbstständiger nicht das gleiche wie ein Arbeitnehmer?

Nein! Bereits in der gesetzlichen Definition des SGB zur Sozialversicherungspflicht heißt es dazu: „Beschäftigung ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers“ (§ 7 Abs. 1 SGB IV). Dies bedeutet nichts anderes als dass ein Arbeitsverhältnis stets zur Sozialversicherungspflicht führt, eine als sozialversicherungspflichtig eingestufte Tätigkeit aber nicht automatisch ein Arbeitsverhältnis ist!

Außerdem: Der Begriff „scheinselbstständig“ bedeutet nur, dass der sozialrechtliche Status der betreffende Person unklar ist – letztlich gibt es nur drei Kategorien: Der (echte) Selbständige ohne jegliche Sozialversicherungspflicht, der Selbständige mit (eigener) Rentenversicherungspflicht und der Arbeitnehmer mit voller Sozialversicherungspflicht. Die Bezeichnung scheinselbstständig bezieht sich also nur auf einen vorübergehenden rechtlich ungeklärten Zeitraum.

Wer entscheidet denn darüber, ob ein Selbstständiger selbständig oder Arbeitnehmer ist?

Den Status „Arbeitnehmer“ kann nur von einem Arbeitsgericht festgestellt werden. Ein Gericht wird aber nicht von allein tätig – es bedarf eines Klägers. Zieht aber weder der Selbständige noch sein Auftraggeber – und der Endkunde sicherlich ebenfalls nicht – als Kläger vor ein Arbeitsgericht, so wird dies auch insofern kein Problem darstellen.

Aber das Risiko des „Einklagens“ besteht dennoch?

Ja, das ist so. Allerdings bestand dieses Risiko beim Engagement von Selbständigen seit jeher und hat genau genommen nichts mit der Scheinselbständigkeit zu tun.

Ist dieses Risiko durch die neue Regelung zu § 611 a BGB höher geworden?

Meines Erachtens nicht. Der neue § 611 a BGB beinhaltet im Prinzip letztlich die bekannten und in der Praxis seit langem angewandten Kriterien aus der Rechtsprechung des BAG und ist darüber hinaus – wie fast alle gesetzliche Bestimmungen - auslegbar. Es kommt nach wie vor – wie eigentlich immer – auf den jeweiligen Einzelfall an. Auch sind die Hürden bzw. Risiken für den Kläger – der zudem im Arbeitsgerichtsverfahren seine eigenen Kosten stets selbst tragen muss - nicht wirklich niedriger geworden.

Haben denn die neuen Regelungen überhaupt einen Einfluss auf die Situation der Selbständigen und deren Auftraggeber?

Rein rechtlich betrachtet wirken sich die neuen Regelungen definitiv nicht direkt auf Selbständige und deren Auftraggeber bzw. dessen Kunden aus. Allerdings ist ohne Zweifel festzustellen, dass bereits der erste Entwurf des nun verabschiedeten Gesetzes erhebliche Unruhe ausgelöst hat, die auch nach wie vor besteht und sich teilweise sogar noch verstärkt hat. Dafür gibt es bei Licht betrachtet eigentlich keinen Grund.

Aber bei der Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung hat sich doch etwas grundlegendes geändert, oder?

In der Tat gibt es hier eine gravierende Änderung. In der sehr häufig anzutreffenden Konstellation „Selbständiger – Auftraggeber – Endkunde“ war die Rechtslage bislang so, dass bei einer nachträglich feststellten Arbeitnehmerüberlassung diese nicht als unerlaubt galt, wenn der Auftraggeber selbst eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung besaß. Das BAG hatte in diesem Zusammenhang erst vor kurzen entschieden, dass in einem derartigen Fall kein Vertragsverhältnis zwischen dem Selbständigen und dem Endkunden zustande kommt.

Dies wird durch das neue Gesetz nunmehr geändert: Auch eine vorhandene Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung macht aus einer nachträglich feststellten unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung keine erlaubte.

Aber: Für eine Arbeitnehmerüberlassung braucht es einen Arbeitnehmer! Das heißt mit anderen Worten, bevor eine unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung festgestellt werden kann, muss zunächst der Status der betroffenen Person (selbständig oder Arbeitnehmer?) festgestellt werden.

Hat dies konkrete Konsequenzen für die Beteiligten?

Ja, das hat es. Ist der Status des Selbständigen als Arbeitnehmer festgestellt und liegt eine unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung vor, führt dies einerseits dazu, dass nunmehr zwischen dem Selbständigen/Arbeitnehmer und dem Endkunden, der dann als Arbeitgeber gilt, ein Arbeitsverhältnis zustande kommt.

Somit kommt hier der Endkunde – der in der oben erwähnten „Dreier-Konstellation bislang 100% geschützt war – mit ins Spiel bzw. ins Risiko.

Dem Auftraggeber und dem Endkunden droht weiterhin eine strafrechtliche Verfolgung, das heißt es kann ein Ordnungsgeld auferlegt werden bzw. eine Geld- oder sogar Freiheitstrafe verhängt werden.

Andererseits hat der Gesetzgeber in diesem Zusammenhang eine neue Bestimmung, die so genannte „Festhaltenserklärung“, geschaffen, mit der der betroffene Selbständige bzw. Arbeitnehmer erklären kann, dass er kein Vertragsverhältnis zum Endkunden wünscht. Da diese Regelung aber ausgesprochen kompliziert ist, bleibt abzuwarten, ob sie überhaupt praktikabel ist.

Wie hoch ist in diesem Zusammenhang das Risiko einer Bestrafung?

Wie bereits oben ausgeführt, hat die DRB kein Interesse am Thema Arbeitnehmerüberlassung. Der strafrechtliche Aspekt ist nach meine Erfahrung nur dann von Bedeutung, wenn der Zoll in die Prüfung involviert ist, weil dieser seine Prüfungsergebnisse nicht nur an die DRB sondern auch immer an die Staatsanwaltschaft weiterleitet, die meist zumindest ein Ermittlungsverfahren einleitet. Ob sich dies zu einem „echten“ Strafverfahren auswächst oder mit oder ohne Geldauflage eingestellt wird, hängt vom Einzelfall ab.

Zusammengefasst gefragt: Neue Regelungen – alte Probleme?

Man könnte es in der Tat auf diesen kurzen Nenner bringen. Zwar kann es durch die neuen Regelungen des AÜG zu weiteren Problemen kommen – diese sind aber nicht wirklich neu. Für den Bereich der Abgrenzung selbstständig zu scheinselbstständig und rentenversicherungspflichtig haben die neuen Bestimmungen keine Auswirkung. Hier besteht nach wie vor eine große Grauzone, mit der alle Beteiligten auch zukünftig leben müssen.

Empfehlen Sie also, dass sich alle Selbständigen, Auftraggeber und Endkunden entspannt zurücklehnen und einfach abwarten, was nach dem 01.04.2017 passiert?

Nein, das empfehle ich auch nicht. Meines Erachtens gibt es zwar keinen Grund zur Panik und überstürzten Aktionen. Andererseits sollten alle Beteiligten ihre Situation kritisch überprüfen, sich beraten und die rechtlichen und tatsächlichen Grundlagen ihrer Tätigkeit bzw. Zusammenarbeit gründlich analysieren lassen.

Unternehmen, die Arbeitnehmerüberlassung betreiben, sollen bzw. müssen sich selbstverständlich auf die neuen Bestimmungen einstellen und ihre bisherigen rechtlichen und tatsächlichen Grundlagen möglicherweise ändern bzw. anpassen.

Und bei Unternehmen, die mit Selbständigen zusammenarbeiten stecken nach meiner Erfahrung sowohl in den Verträgen als auch in der Ausgestaltung der Tätigkeit meist erhebliches Potential für Optimierungen, wie zum Beispiel die Umstellung von den „klassischen“ Verträgen auf AGB und Bestellung/Angebot. Auch heute noch beinhalten viele Vereinbarungen mit Selbständigen Formulierungen, die geradezu eine „Steilvorlage“ für die DRB darstellen um eine Selbstständigkeit anzweifeln zu können. Weiterhin wäre zu prüfen , ob durch die Gründung einer Firma als juristische Person (GmbH oder UG) weitere Risiken verhindert oder zumindest minimiert werden können.

Im Übrigen ist die Auffassung der DRB auch nicht das „letzte Wort“ in einer Auseinandersetzung über die Frage scheinselbstständig oder nicht bzw. rentenversicherungspflichtig oder nicht; jedenfalls hat die DRB in diesem Zusammenhang auch schon zahlreiche Verfahren vor den Sozialgerichten verloren.

Letztlich muss jeder Einzelfall betrachtet werden und letztlich führt nur ein Gesamtpaket aus optimalen vertraglichen Vereinbarungen bzw. AGB/Angebot/Bestellung, die Merkmale der Selbständigkeit berücksichtigende Umsetzung der Tätigkeit und der Wahl der juristischen Form des Auftragnehmers zu einer optimalen und damit risikoarmen Lösung.

© 10.06.2017| Dr. Grunewald| Bremen| www.dr-grunewald.de

Keine Rentenversicherungspflicht für selbständigen IT-Berater trotz mehrjähriger Tätigkeit für nur einen Auftraggeber Urteil des SG Köln vom 09.10.2015 (rechtskräftig)

Von Rechtsanwalt Dr. Benno Grunewald

Prolog

Nach wie vor versucht die Deutsche Rentenversicherung Bund (DRB) unnachgiebig selbständige IT-Berater rentenversicherungspflichtig zu machen. Dazu benutzt sie die von ihr selbst willkürlich ausgedachten Maßstäbe bezüglich Dauer und Umfang der Tätigkeit der Selbständigen für deren Auftraggeber. Aber wie schon so oft in den von mir geführten Verfahren scheiterte die DRB mit dieser ihrer Vorgehensweise erneut vor Gericht.

Der Fall

Der hier von mir vertretene Selbständige ist seit 2003 als selbständiger IT-Berater tätig. Im Rahmen eines Kontenklärungsverfahrens im Jahre 2010 prüfte die DRB seine Selbständigkeit und stellte fest, dass er ab dem 01.01.2007 rentenversicherungspflichtig ist, da er nur einen Auftraggeber und keine eigenen Mitarbeiter habe.

Tatsächlich war der IT-Berater von 2007 bis 2009 durchgängig ausschließlich für ein und dieselbe Unternehmensberatung tätig gewesen. Anschließend war er auch für einen anderen Auftraggeber parallel tätig, setzte seine Tätigkeit für seinen ersten Auftraggeber allerdings – wenn auch in geringerem, zum zweiten Auftraggeber jedoch überwiegendem, Umfang – weitere 4 Jahre(!) fort.

Die DRB stufte die Tätigkeit des IT-Beraters von 2007 bis 2014 insgesamt als rentenversicherungspflichtig ein und verlangte von ihm entsprechende Beiträge in Höhe von rund 30.000,00 EUR.

Die DRB begründete dies mit ihrer Auffassung, dass der IT-Berater länger als ein Jahr und zu mehr als 5/6 seiner Einnahmen nur für einen Auftraggeber tätig war und keinen eigenen Arbeitnehmer beschäftigte.

Das SG Köln folgte dem nicht, sondern schloss sich meiner Argumentation an, dass keine Rentenversicherungspflicht besteht. Dabei nimmt das Gericht auch Stellung zu den Fragen der Dauer und der Wesentlichkeit der Tätigkeit sowie der Betrachtungsweise des Zeitraums.

So sieht das SG Köln in der von der DRB erfundenen so genannten „5/6-Regelung“ nur einen „Orientierungsrahmen“ und stellt in diesem Zusammenhang fest, dass „sich eine mathematisch exakte Bestimmung der Wesentlichkeitsgrenze dem Gesetz nicht entnehmen lässt“. Klar sei lediglich, dass die zu berücksichtigenden Einkünfte des Selbständigen mehr als 50% ausmachen müssten.

Dies ist aber ziemlich weit weg von dem von der DRB propagierten „5/6-Anteil“!

Weiterhin äußert sich das Gericht zum Aspekt der Dauer der Tätigkeit. Hier verweist das SG Köln vollkommen zu Recht zunächst auf die Begründung des Gesetzgebers.

Dieser hatte 1999 in seiner Begründung zum „Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit“ u.a. ausgeführt, dass neben den zeitlichen auch die wirtschaftlichen Kriterien zu berücksichtigen und auch „branchenspezifische Besonderheiten“ von Bedeutung seien. Weiter führt der Gesetzgeber dazu aus: „Im Übrigen kommt es darauf an, ob der Auftragnehmer nach seinem Unternehmenskonzept die Zusammenarbeit mit mehreren Auftraggebern anstrebt und dies nach den tatsächlichen und rechtlichen Gegebenheiten Erfolg verspricht. Dieses Merkmal ist nicht erfüllt, wenn der Auftragnehmer vertraglich zwar für mehrere Auftraggeber tätig sein darf, dies aber nach den tatsächlichen Umständen nicht kann“.

Das SG Köln geht vor diesem Hintergrund trotz der insgesamt fast 6jährigen Tätigkeit des Selbständigen für einen Auftraggeber nicht von einer Dauerhaftigkeit aus, da es sich stets um zeitlich befristete Einzelverträge mit einer Dauer von 3 bis 6 Monaten handelte und für den Selbständigen nicht erkennbar war, ob und wie lange das Auftragsverhältnis weiterlaufen würde. Das Gericht bezog in diese Bewertung auch insbesondere die Tatsache mit ein, dass der Selbständige belegen konnte, sich stets um andere Auftraggeber bemüht und außerdem Angebote anderer potentieller Auftraggeber erhalten zu haben.

Wichtig in diesem Zusammenhang ist auch, dass das Gericht deutlich macht, dass die Bewertung des Kriteriums „auf Dauer“ nicht mit der Betrachtung eines Zeitraums retrospektiv erfolgen darf sondern dass auf den Zeitpunkt der Annahme des Auftrags abgestellt werden muss. Sehr zutreffend stellt das SG Köln hierzu fest: „Für die Frage, ob ein Erwerbstätiger als Selbständiger der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung unterliegt, muss notwendigerweise eine vorausschauende Betrachtung zum Zeitpunkt der Aufnahme der Tätigkeit erfolgen, da sich sonst der Betroffene seiner Rentenversicherungspflicht möglicherweise erst Jahre später sicher sein könnte“.

Dieser Urteil des SG Köln macht erneut deutlich, dass der Auffassung der DRB bezüglich der Rentenversicherungspflicht selbständiger IT-Berater jegliche rechtliche Grundlage fehlt. Die von der DRB mehr oder weniger blind(wütig) angewendeten Kriterien „ein Jahr“ und „5/6“ werden von der Rechtsprechung nicht bestätigt. Vielmehr beurteilen die Sozialgerichte vor allem das unternehmerische Auftreten des Selbständigen als erheblich (entscheidungs)relevanter als die starren Maßstäbe der DRB. Wichtig ist in diesem Zusammenhang aber auch, dass jeweils zeitlich befristete Verträge mit möglichst keiner längeren Laufzeit als ein halbes Jahr geschlossen werden und der selbständige IT-Berater Kontakte zu anderen potentiellen Auftraggebern sucht bzw. unterhält.

Dies sollte jeder Selbständige beachten und daher entsprechend sowohl alle eigenen Aktivitäten als auch an ihn gerichtete Anfragen dokumentieren bzw. speichern, um diese Informationen und Unterlagen erforderlichenfalls vorlegen zu können, um (ungerechtfertigte) Forderungen der DRB besser abwehren zu können.

© Dr. Grunewald| 25.01.2016| www.dr-grunewald.de

Scheinselbständigkeit: Die neuen geplanten gesetzlichen Kriterien Stein der Weisen oder Sturm im Wasserglas?

- Eine erste Stellungnahme -

Von Rechtsanwalt Dr. Benno Grunewald| Brermern

Der Vorschlag

Nun liegt er also auf dem Tisch: Der Referententwurf des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales vom 16.11.2015 mit dem eigentlich wenig aufregenden Titel „Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze“. Deutlich aufregender als der Titel ist für Selbständige und deren Auftraggeber aber der Inhalt dieses Gesetzentwurfs; wobei ich an dieser Stelle nicht auf die geplanten Änderungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes sondern auf die „anderen Gesetze“ und hier speziell auf den neu einzuführenden § 611 a BGB eingehen möchte.


Der Text des neuen § 611 a BGB
Der neue § 611 a BGB soll folgendermaßen gefasst werden:
Vertragstypische Pflichten beim Arbeitsvertrag
(1) Handelt es sich bei den aufgrund eines Vertrages zugesagten Leistungen um Arbeitsleistungen, liegt ein Arbeitsvertrag vor. Arbeitsleistungen erbringt, wer Dienste erbringt und dabei in eine fremde Arbeitsorganisation eingegliedert ist und Weisungen unterliegt. Wenn der Vertrag und seine tatsächliche Durchführung einander widersprechen, ist für die rechtliche Einordnung des Vertrages die tatsächliche Durchführung maßgebend.
(2) Für die Feststellung, ob jemand in eine fremde Arbeitsorganisation eingegliedert ist und Weisungen unterliegt, ist eine wertende Gesamtbetrachtung vorzunehmen. Für diese Gesamtbetrachtung ist insbesondere maßgeblich, ob jemand
a.      nicht frei darin ist, seine Arbeitszeit oder die geschuldete Leistung zu gestalten
oder seinen Arbeitsort zu bestimmen,
b.      die geschuldete Leistung überwiegend in Räumen eines anderen erbringt,
c.      zur Erbringung der geschuldeten Leistung regelmäßig Mittel eines anderen nutzt,
d.      die geschuldete Leistung in Zusammenarbeit mit Personen erbringt, die von ei- nem anderen eingesetzt oder beauftragt sind,
e.      ausschließlich oder überwiegend für einen anderen tätig ist,
f.      keine eigene betriebliche Organisation unterhält, um die geschuldete Leistung zu erbringen,
g.      Leistungen erbringt, die nicht auf die Herstellung oder Erreichung eines bestimm- ten Arbeitsergebnisses oder eines bestimmten Arbeitserfolges gerichtet sind,
h.      für das Ergebnis seiner Tätigkeit keine Gewähr leistet.
(3) Das Bestehen eines Arbeitsvertrages wird widerleglich vermutet, wenn die Deutsche Rentenversicherung Bund nach § 7a des Vierten Buches Sozialgesetzbuch insoweit das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses festgestellt hat."

Zurück in die Zukunft?
Dieser Kriterienkatalog erinnert zunächst (fatal) an die ehemals im SGB enthaltenen drei bzw. später fünf - letztlich unpraktikablen - Kriterien, die aber seit über 10 Jahren Geschichte sind. Und auch der geplante Absatz 3, wonach das Ergebnis eines Statusfeststellungsverfahrens bei der Deutschen Rentenversicherung Bund für die Vermutung eines Beschäftigungsverhältnisses spricht, erinnert - zumindest in den Grundzügen - an die ehedem ebenfalls im SGB enthaltene Regelung zur Umkehr der Beweislast bei Vorliegen mehrerer Kriterien.

Meines Erachtens sind besonders zwei sehr widersprüchliche Aspekte dieses Gesetzesvorhabens bemerkenswert:

Sozialrecht ist nicht Arbeitsrecht!
Frau Nahles begründet ihr Gesetz damit, dass durch die vorgeschlagenen Kriterien die „gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung“ umgesetzt werden würde und zitiert in diesem Zusammenhang ausschließlich Urteile des Bundesarbeitsgerichts (BAG); und zwar nur Urteile des BAG, die für die ihre Auffassung sprechen. Allerdings ist das BAG ausschließlich für arbeitsrechtliche Streitigkeiten zuständig! Und: Das BAG ist ein Gericht, was bedeutet, dass eine Anwendung des § 611 a BGB nur dann passieren würde, wenn sich der Selbständige mit seinem Auftraggeber einen Rechtsstreit vor Gericht liefert. Dies ist aber aus meiner Erfahrung die absolute Ausnahme, da in der Regel sowohl der Selbständige wie dessen Auftraggeber eben gerade nicht von einem abhängigen sondern einem freien Vertragsverhältnis ausgehen!

Die Deutsche Rentenversicherung Bund und der § 611 a BGB
Das Interesse festzustellen, dass kein selbständiges sondern ein sozialversicherungs­pflichtiges Beschäftigungsverhältnis vorliegt, hat in Deutschland nur eine Institution: die Deutsche Rentenversicherung Bund (DRB)! Allerdings sehe ich zurzeit nicht, wie die DRB aus dem geplanten § 611 a BGB Nutzen ziehen kann. Denn die DRB ist auf der Grundlage der Sozialgesetze und der in diesem Zusammenhang entwickelten Recht­sprechung tätig. Und hier ist nicht die Rechtsprechung des BAG sondern die des Bundessozialgerichts (BSG) relevant! Zwar kann sich die DRB teilweise auch auf Entscheidungen des BAG berufen – einschlägig sind diese jedoch nicht, denn Arbeitsrecht ist nicht gleich Sozialrecht.
Somit kann die DRB meines Erachtens nicht direkt mit der Norm des § 611 a BGB arbeiten, zumal diese ja weder im Arbeits- noch Sozialrecht sondern im Zivilrecht verankert ist. Zwar könnte man über eine analoge Anwendung dieser zivilrechtlichen Bestim­mung im sozialrechtlichen Bereich nachdenken – einer analogen Anwendung gesetzlicher Vorschriften sind aber schon den Gerichten enge verfassungsrechtliche Grenzen gesetzt. Dies gilt umso mehr für die DRB, die als Verwaltungsbehörde - auch wenn sie dies manchmal offensichtlich anders sieht - nicht über dem Gesetz steht und nach den Grundsätzen der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung nicht ohne gesetzliche Grundlage tätig werden darf. Eine solche Grundlage stellt der geplante § 611 a BGB für die DRB aber eben gerade nicht dar!

Ein bunter Strauß widersprüchlicher Kriterien
Und schließlich ist festzustellen, dass der § 611 a BGB acht in sich widersprüchliche Merkmale mit zahlreichen auslegungsfähigen unbestimmten Rechsbegriffen enthält. Widersprüchlich ist vor allem, dass die beiden letzten Kriterien g) und h) eindeutig Merkmale eines Werkvertrags sind und insofern der Abgrenzung zum Dienstvertrag dienlich sein können, für eine Differenzierung zwischen Dienst- und Arbeitsvertrag aber überhaupt nichts taugen, da sie bei einem Dienstvertrag ohnehin nicht gegeben sind.

Hinzu kommt, dass bei den sechs anderen Kriterien diverse interpretationsfähige Begriffe verwendet werden: so beim Kriterium unter b) „überwiegend“; beim Kriterium unter c) „regelmäßige Nutzung von Mitteln eines anderen“; beim Kriterium unter d) „von anderen eingesetzte oder beauftragte Personen“; beim Kriterium unter e) „ausschließlich oder überwiegend“ und beim Kriterium unter f) „betriebliche Organisation“.

Allein dadurch würde die Anwendung dieser Norm letztlich wieder bei den Gerichten „landen“ und dort entsprechend ausgelegt werden müsen, wobei – wie bei unbestimmten Rechtsbegriffen naturgegeben – diese Auslegung sicherlich nicht bei jedem Gericht exakt gleich ausfallen wird! Und wenn man in diesem Zusammenhang außerdem bedenkt, dass es in der Begründung zum Gesetz zu dem geplanten Kriterienkatalog heißt „Der Katalog greift die von der Rechtsprechung entwickelten Abgrenzungskriterien auf, ohne diese abschließend zu benennen“ und zum Kriterium unter b) ausgeführt wird: „Für die Abgrenzung von Arbeitsvertrag und Werkvertrag ist dieses Kriterium allerdings nicht allein ausschlaggebend; denn auch für viele Werkverträge ist es typisch, dass der Auftragnehmer in den Räumen eines anderen tätig wird. Deshalb gilt hier besonders, dass im Rahmen der wertenden Gesamtbetrachtung die weiteren Kriterien geprüft werden müssen“, wird deutlich, dass selbst der Gesetzgeber davon ausgeht, dass diese Kriterien nicht abschließend sind.

Der § 611 a BGB vs. § 7 Abs. 1 SGB IV
Und die Verwirrung wird noch größer! So findet sich in der Gesetzesbegründung auch noch die folgende Aussage: „Soweit andere Rechtsvorschriften eine abweichende Definition des Arbeitsvertrages, des Arbeitsverhältnisses oder des Arbeitnehmers vorsehen, um einen engeren oder weiteren Geltungsbereich dieser Rechtsvorschriften festzulegen, bleiben diese unberührt“. Dies bedeutet, dass die Norm des § 7 Abs. 1 SGB IV („Beschäftigung ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers“) neben der des § 611 a BGB gilt!
Damit aber wäre der § 611 a BGB definitiv im Arbeitsrecht verortet, welches - wie ich oben bereits erwähnte - im Bereich der Scheinselbständigkeit in der Regel keine Rolle spielt.


Arbeitsrecht + Sozialrecht = Schöne neue Welt?
Andererseits versucht Frau Nahles über den geplanten Absatz 3 des § 611 a BGB eine Verknüpfung zwischen Sozialrecht und Arbeitsrecht herzustellen, die meines Erachtens ohenhin nicht zulässig ist. Denn: Das BSG hat schon vor vielen Jahren entschieden, dass die DRB nicht pauschal ein Beschäftigungsverhältnis feststellen darf, sondern die mögliche Versicherungspflicht des Selbständigen in jedem einzelnen Zweig der Sozialversicherung prüfen muss. Und selbst wenn die DRB im Einzelfall eine derartige Versicherungspflicht feststellen würde, ist dies nicht gleichbedeutend mit der Feststellung eines Arbeitsverhältnisses.

Ein (vorläufiges) Fazit zur Zukunft
Was nach vorläufiger Analyse des Gesetzentwurfs zum § 611 a BGB bleibt, sind zunächst Fragen über Fragen, die sowohl die rechtliche aber auch tatsächliche Anwendung des geplanten § 611 a BGB betreffen. Denn nicht nur die Kriterien sondern auch deren Begründung sind in höchstem Maße widersprüchlich und interpretationsfähig. Jedenfalls sind hier - wie in der Gesetzesbegründung erwähnt – für die Prüftätigkeit der Behörden(?) „transparente“ und „subsumtionsfähige“ Rechtsnormen nur schwer erkennbar.
Aber vielleicht verfolgt Frau Nahles noch ein ganz anderes Ziel: Es ist schon sehr ungewöhnlich, dass ein Gesetz vorgeschlagen wird, dass erst in über einem Jahr (am 01.01.2017) in Kraft treten soll. Ich halte es daher nicht für ausgeschlossen, dass beabsichtigt ist, mit der jetzigen Vorlage des Gesetzes zunächst einmal Reaktionen der Betroffenen zu provozieren und dann im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens sowohl inhaltliche Änderungen aber eben auch erweiterte Anwendungsmöglichkeiten für die Deutsche Rentenversicherung Bund zu schaffen. Hier gilt es meines Erachtens sehr genau hinzuschauen, selbst wenn wohl auch für diesem Fall die Aussage Bismarcks gelten dürfte: „Beim Wurstmachen und beim Gesetzemachen darf man nicht hinsehen – es könnte einem schlecht werden“.

Ein (vorläufiges) Fazit zur Gegenwart
Auch wenn die Ziele von Frau Nahles noch in weiterer Ferne liegen – eines hat sie bereits jetzt erreicht: Allein die Vorlage des geplanten § 611 a BGB hat zu einer (weiteren) erheblichen Verunsicherung Selbständiger und deren potentieller Auftraggeber geführt! Zwar trägt dazu bereits seit langem die DRB und deren regelmäßig einseitiges Vorgehen bei, das bei der ganz überwiegenden Anzahl von Prüfungen stets zum Ergebnis führt, dass eine vermeintliche Sozialversicherungspflicht vorliegt. Frau Nahles feuert mit ihrem Gesetzesvorschlag diese Praxis weiter an und ermutigt damit mehr oder weniger direkt die DRB so weiter zu machen um im Wege eines Zangenangriffs - hier die Praxis der DRB und dort der Gesetzgeber mit konkreten Kriterien – die Selbständigkeit letztlich abzuschaffen.
Ist dies die vielleicht eigentliche Intention von Frau Nahles und ihrem geplanten Gesetz? Honi soit qui mal y pense – ein Schelm, wer Böses dabei denkt!

Fortsetzung folgt …

© 30.11.2015| Dr. Grunewald. Bremen| www.dr-grunewald.de

Ein Gespenst namens Scheinselbständigkeit - Zur Lage Selbständiger in Deutschland 2015

Gespensterjagd – „Spiel“ ohne Grenzen!

Ein Gespenst geht um in Deutschland. Ein Gespenst namens Scheinselbständigkeit. Und dieses Gespenst wird von der Deutschen Rentenversicherung Bund (DRB) – immer häufiger unter Mithilfe des Zolls - mit allen erdenklichen Mitteln gejagt, um es zu erlegen. Zur Jagd freigegeben sind damit sowohl Selbständige als auch deren Auftraggeber. Dabei ist es das offensichtliche Ziel der DRB aus (fast) jeder selbständigen Tätigkeit ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis zu machen und die Auftraggeber zur Kasse zu bitten. Gelingt dies nicht, versucht die DRB die Selbständigen rentenversicherungspflichtig zu machen, um (wenigstens) von ihnen Rentenversicherungsbeiträge verlangen zu können.

Wie macht das die DRB?

 

Eine neue vierte Gewalt!

Bislang kannte man drei Gewalten, auf denen staatliches Handeln beruht: Legislative, Judikative und Exekutive, also den Gesetzgeber, die Gerichte und die ausführende Verwaltung. Nunmehr scheint eine vierte Gewalt hinzugekommen zu sein, die ich in diesem Zusammenhang als „Multilative“ bezeichnen möchte: Denn die DRB definiert selbst die Grundlagen ihres eigenen Handelns, setzt diese entsprechend um und führt das Verfahrens bis hin zu Vollstreckungsmaßnahmen anschließend auch noch selbst durch. Und dies alles offensichtlich vollkommen losgelöst von jeglichen rechtsstaatlichen Grundprinzipien, zu denen eben auch und gerade die oben genannten ersten drei Gewalten gehören.

Darf das die DRB?

 

Rechtliche Grundlagen selbst gemacht!

Ein typisches Beispiel für selbst definierte Grundlagen ihres Handelns bietet die Regelung des § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI zur Rentenversicherungspflicht Selbständiger. Hier heißt es:

„Versicherungspflichtig sind selbständig tätige Personen, die

  • im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungs-pflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen, dessen Arbeitsentgelt aus diesem Beschäftigungsverhältnis regelmäßig 450,00 EUR im Monat übersteigt, (alternativ 2 oder mehr nicht versicherungspflichtige Arbeitnehmer, die   zusammen  über 450,00 EUR im Monat erhalten)

und

  • auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig sind; bei Gesellschaftern gelten als Auftraggeber die Auftraggeber der Gesellschaft. Die DRB legt dabei den Begriff „auf Dauer“ und „im Wesentlichen“ wie folgt aus:

 

„im wesentlichen“   = mehr als 5/6 der Einnahmen von einem Auftraggeber pro Jahr

„auf Dauer“               = über 1 Jahr nur ein Auftraggeber bzw. ein Hauptauftraggeber

 

Diese Interpretation bzw. Festlegung ist aber vollkommen willkürlich. Der Maßstab „5/6“ ist letztlich aus der Luft gegriffen und entbehrt jeglicher rechtlicher geschweige denn gesetzlicher Grundlage.

Und auch die Festlegung auf 1 Jahr ist ohne jegliche rechtliche Basis.

 

 

Beispiel selbständige Pflegekräfte!

Ein weiteres sehr bezeichnendes Beispiel für die scheinbare „Autonomie“ der DRB vom Rechtsstaat betrifft den Bereich selbständiger Pflegekräfte. Hier hat die DRB zusammen mit anderen so genannten Spitzenverbänden der Krankenkassen „beschlossen“, dass selbständige Pflegekräfte in Krankenhäusern und Altenheimen immer sozialversicherungspflichtig sind. Und dementsprechend werden folgerichtig sämtliche Kranken- und Altenpfleger unisono als sozialversicherungspflichtige Beschäftige eingestuft, ohne auch nur ansatzweise den jeweiligen Einzelfall zu berücksichtigen. So findet weder eine Differenzierung zwischen beispielsweise Pflegekräften und OP-Fachkräften oder zwischen Kranken- und Altenpfleger statt.

 

Mit ihrer Stigmatisierung selbständiger Kranken- und Altenpfleger als scheinselbständig bzw. sozialversicherungspflichtig setzt sich die DRB eindeutig über den Gesetzgeber hinweg. Denn dieser geht in § 2 Abs. 1 Nr. 2 SGB bezüglich der Rentenversicherungspflicht davon aus, dass es sehr wohl selbständige Pflegekräfte gibt, denn es heißt dort:

 

„Versicherungspflichtig sind selbständig tätige Pflegepersonen, die in der Kranken-, Wochen-, Säuglings- oder Kinderpflege tätig sind und im Zusammenhang mit ihrer selbständigen Tätigkeit keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen.“

Die DRB - der bessere Gesetzgeber?

 

 

 

Das Grundgesetz – für die DRB nur eine unverbindliche Empfehlung!

Wir haben es, wie bereits gezeigt – bei der DRB mit einer Organisation zu tun, die ganz offenbar losgelöst von jeglichen rechtsstaatlichen Verpflichtungen agiert und sich ihre eigenen Regeln gibt.

Gesetze werden willkürlich ausgelegt und exekutiert.

Die erforderliche einzelfallbezogene Gesamtbetrachtung wird zwar von der DRB behauptet, findet aber nur auf dem Papier statt. Es scheint bei der DRB nur zwei Schubladen mit der Aufschrift „sozialversicherungspflichtig“ und „rentenversicherungspflichtig“ zu geben, in die alle Selbständigen, von der Reinigungskraft über den Kurierfahrer bis zum IT- und Unternehmensberater einsortiert werden müssen.

 

Die Vorgehensweise der DRB stellt sich aber auch in vielen anderen Bereichen für viele Selbständige beispielsweise in der IT- und Unternehmensberatung als rechtswidrig dar.

Dabei ist die DRB als Körperschaft des öffentlichen Rechts in besonderem Maße den verfassungsrechtlichen Grundsätzen verpflichtet. Sie hat ihr Handeln danach auszurichten und dieses auch unter den sich daraus ergebenden Konsequenzen zu bewerten. Vor diesem Hintergrund ist festzustellen, dass die DRB verfassungswidrig handelt. Die DRB greift ohne entsprechende Befugnis in die in den Art. 12 und 14 GG (Grundgesetz) verfassungsrechtlich geschützten Rechtsgüter der Berufsfreiheit und der Freiheit unternehmerischer Entscheidungen der betroffenen Selbständigen und deren Auftraggeber ein.

Das Handeln der DRB ist mit dem Grundsatz Gesetzesvorbehalts gemäß Art. 20 Abs. 3 GG i.V.m. § 31 SGB I unvereinbar.

 

Die DRB greift tief und – insbesondere bezogen auf die konkreten Auswirkungen auf die betroffenen Selbständigen nachhaltig – in die Schutzbereiche der Berufsfreiheit (Art. 12 GG) und der Selbstbestimmung (Art. 2 GG) ein, wobei gerade die Berufsfreiheit und deren Einschränkung dem Gesetzesvorbehalt gemäß Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG unterliegt. Und dies auch dann, wenn „nur“ mittelbare faktische Einschränkungen die Folge sind eine objektiv berufsregelnde Tendenz zu konstatieren ist.

 

Hinzu kommt, dass das Vorgehen der Beklagten auch in Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m. § 31 SGB I verfassungswidrig ist, da die DRB in ihrer Verwaltungspraxis regelmäßig über die durch ihr eigenes Formular (V027) abgefragten Kriterien hinaus weitere mehr oder minder willkürliche Fragen an die Betroffenen stellt, aus deren Beantwortung sie (fast) immer einseitig zum Ergebnis gelangt, dass ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vorliegt.

 

Diese Einstufung stellt für viele Selbständige ein faktisches Berufsverbot dar, da sich die Alternative einer angestellten Tätigkeit in der Regel nicht stellt, nicht erzwungen werden kann und die meisten Selbständigen dies auch überhaupt nicht wollen! Die Vorgehensweise der DRB führt – hony soi qui mal´y pense(!) – bei potentiellen Auftraggeber zu einer starken Verunsicherung bezüglich der Zusammenarbeit mit Selbstständigen, was in vielen Fällen bedeutet, dass der Selbständige keinen Auftrag mehr erhält. Im Ergebnis erzielt der Selbständige dann keine Einnahmen mehr, so dass auch keine Zahlungen an die Sozialkassen mehr fließen und auch keine Steuern mehr gezahlt werden.

So betrachtet schädigt die DRB durch ihr Verhalten auch den Staat  bzw. die Allgemeinheit und damit letztlich jeden einzelnen Bürger.

 

 

Konzertierte Aktion pro Selbständigkeit!

Das Gespenst Scheinselbständigkeit mag für viele (noch) virtuell sein – es ist eine permanente konkrete Bedrohung für alle Selbständigen und deren Auftraggeber.

 

Daher sollten sich sowohl Selbständige als Auftragnehmer als auch Auftraggeber mit allen rechtstaatlichen Mitteln gegen jeden Versuch wehren, sie in eine „Arbeitgeber-Arbeitnehmer-Position“ zu definieren bzw. zu zwingen.

Hier könnte beispiesweise eine konzertierte Aktion „pro Selbständigkeit“ oder einem „pro Autonomie“ helfen, die auch deutlich macht, dass es sich hier nicht um eine kleine unbedeutende Splittergruppe handelt, sondern um eine rasant wachsende Gruppe Selbständiger, die an entscheidenden Hebeln der Wirtschaft und Verwaltung tätig sind und ohne deren Wirken bestimmte Aufgaben überhaupt nicht mehr zu bewerkstelligen wären. Selbständige, die sich freiwillig und bewusst für ihre Selbständigkeit entschieden haben, die keinen aufgezwungenen Sozial- oder Rentenversicherungsschutz benötigen und die sich eigentlich nur gerechte, nachvollziehbare und verlässliche Rahmenbedingungen für die Ausübung ihrer selbständigen Tätigkeit wünschen.

So - und ich befürchte, nur so – lässt sich die Abschaffung der Selbständigkeit letztlich verhindern!

 

© Dr. Grunewald| 13.05.2015

Scheinselbständigkeit und unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung

Ein doppeltes Risiko für Auftraggeber?

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Seit einiger Zeit beobachte ich eine zunehmende Nervosität und teilweise sogar Panik bei Unternehmen, die mit Selbständigen zusammenarbeiten. Im Zuge dieser Entwicklung höre ich auch immer wieder, dass manche Firmen keine Selbständigen mehr engagieren möchten sondern eine Zusammenarbeit nur noch über Arbeitnehmerüberlassung anstreben. Ich halte dies für einen Irrweg, der sich bei näherer Betrachtung weder tatsächlich noch rechtlich als sinnvoll darstellt.

 
Risiko Scheinselbständigkeit

 

Sofern ein Selbständiger eine Leistung erbringt, besteht latent stets das Risiko, dass dies nicht als selbständig sondern als sozialversicherungspflichtig beurteilt wird. Dieses Risiko kann nicht auf null reduziert werden.

Nach meiner Erfahrung in diesem Bereich seit 1999 stelle ich aber fast jeden Tag aufs Neue fest, dass dieses Risiko erheblich minimiert werden kann.

Das beginnt bei der Anbahnung der Zusammenarbeit und geht über die vertraglichen Vereinbarungen bis hin zu den konkreten Umständen der Leistungserbringung.

Und: Gerade in der IT- und Unternehmensberatung finden wir im Regelfall die Situation „Selbständiger – Agentur – Endkunde“ vor.

Wenn man nun weiß, dass sich die DRB (Deutsche Rentenversicherung Bund) ausschließlich für das Verhältnis zwischen Auftraggeber und Selbständigen, also zwischen den unmittelbaren Vertragsparteien, interessiert, wird deutlich, dass der Endkunde allein dadurch geschützt wird!

Ich habe jedenfalls in meinen bisherigen rund 1.000 Verfahren gegen die DRB noch in keinem Fall erlebt, dass die DRB auch nur versucht hätte in der oben genannten Konstellation den Endkunden in Anspruch zu nehmen.

 

Risiko unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung

 

Arbeitnehmerüberlassung bedeutet zunächst einmal, dass es einen Arbeitnehmer zum Überlassen gegeben muss. Da nach meiner Erfahrung fast alle selbständigen IT- und Unternehmensberater aus Überzeugung selbständig sind, werden diese sich regelmäßig nicht zu Arbeitnehmern machen lassen wollen.

Und auch das Risiko einer unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung wird meines Erachtens von den Unternehmen falsch eingeschätzt. Richtig ist zwar, dass in der oben erwähnten Konstellation „Selbständiger – Agentur – Endkunde“ bei Annahme einer Arbeitnehmerüberlassung und dem Fehlen einer Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung beim Verleiher - also der Agentur – die Rechtsfolge eintritt, dass der Entleiher – also der Endkunde – zum Arbeitgeber des Selbständigen wird.

Jedoch: Dies interessiert die DRB in keinster Weise! In keinem meiner bisherigen Verfahren gegen die DRB war die Frage nach einer möglichen Arbeitnehmerüberlassung virulent.

 

Das Thema Arbeitnehmerüberlassung kann nur auf zwei Wegen relevant werden: Entweder dann, wenn der Zoll mit im Spiel ist, da der Zoll seine Erkenntnisse nicht nur an die DRB sondern auch an die Staatsanwaltschaft abgibt. Hier können dann auch die strafrechtlichen Aspekte der Scheinselbständigkeit inklusive unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung zum Tragen kommen. Hat allerdings die Agentur die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung fällt dieser „Anklagepunkt“ selbstverständlich  weg, denn dann wäre die Arbeitnehmerüberlassung nicht unerlaubt durchgeführt worden.

Der andere Weg, auf dem ein Unternehmen mit dem Thema Arbeitnehmerüberlassung konfrontiert werden kann, ist der Weg über die Arbeitsgerichte. Dies setzt aber voraus, dass ein Selbständiger eine entsprechende sogenannte Statusklage erhebt, um feststellen zu lassen, dass er eigentlich Arbeitnehmer ist. Und auch dies nur dann, wenn der Selbständige nicht die Agentur sondern den Endkunden verklagt.

Da jedoch – wie bereits erwähnt - fast alle selbständigen IT- und Unternehmensberater aus Überzeugung selbständig sind, ist dies nach meiner Erfahrung sehr unwahrscheinlich. Und: Wo kein Kläger, da kein Richter!

Ich selbst habe jedenfalls in den letzten 15 Jahren lediglich drei derartige Verfahren begleitet. Somit halte ich das Risiko unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung in diesem Zusammenhang für gänzlich überbewertet.

 

Fazit

 

Das Problem Scheinselbständigkeit ist weiter akut. Die Risiken sind bekannt und lassen sich erheblich minimieren!

Das Problem unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung ist nicht wirklich akut. Und auch dieses Risiko lässt sich reduzieren!

Einen „Königsweg“ für die Zusammenarbeit mit Selbständigen gibt allerdings leider (bislang) nicht!

Urteile zu scheinselbstständigen IT-Freiberuflern

Urteile contra Scheinselbstständigkeit - wann IT-Freiberufler als selbstständig gelten

 Prolog

Zahlreiche von mir gewonnene Verfahren gegen die Deutsche Rentenversicherung Bund (DRB) zeigen, dass IT-Freiberufler und deren Auftraggeber realistische Chancen haben, der Scheinselbstständigkeit zu entgehen – wenn die vertraglichen Voraussetzungen und die tatsächlichen Umstände stimmen!

Verfahren gegen IT-Freiberufler

Einige der im Folgenden aufgelisteten Verfahren wurden durch Urteil rechtskräftig (rk) abgeschlossen. Teilweise erkannte die Deutsche Rentenversicherung Bund (DRB) die Scheinselbstständigkeit des IT-Freiberuflers im Termin vor dem Sozialgericht (SG) unmittelbar an (Anerkenntnis).

Und in einigen Fällen legte die DRB Berufung (Bf.) ein:

SG Wiesbaden, Az. S 8 R 367/07 (Urteil vom 15.06.2010, rk)
SG Gießen, Az. S 19 R 518/09 (Urteil vom 17.05.2011, rk)
SG München, Az. S 27 R 2045/10 (Anerkenntnis vom 16.12.2011)
SG Oldenburg, Az. S 5 R 246/09 (Urteil vom 07.02.2012, Bf.)
SG Wiesbaden, Az. S 8 R 212/10 (Urteil vom 20.08.2012, rk)
SG Gießen, Az. S 13 R 538/09 (Urteil vom 05.09.2012, Bf.)
SG München, Az. S 31 R 2288/11 (Anerkenntnis vom 10.10.2012)
SG Darmstadt, Az. S 10 KR 506/10 (Anerkenntnis vom 14.11.2012)
SG München, Az. S 15 R 427/10 (Anerkenntnis vom 07.12.2012)
SG Stuttgart, Az. S 22 R 1260/10 (Urteil vom 29.01.2013, Bf.)
SG Stuttgart, Az. S 18 R 6903/09 (Urteil vom 21.06.2013, Bf.)

Gemeinsamkeiten der Verfahren

Alle Verfahren eint, dass es stets darum ging, ob der IT-Freiberufler als selbstständig oder als sozialversicherungspflichtig einzustufen war. Weiterhin war in jedem Fall die „klassische“ Konstellation zu beurteilen: IT-Freiberufler – Unternehmensberatung – Endkunde. Auch ging es immer um projektbezogene und damit befristete Aufträge. Und schließlich haben sich in allen Fällen sowohl der IT-Freiberufler als auch sein Auftraggeber, die Unternehmensberatung, gegen die Einstufung als sozialversicherungspflichtig gewehrt.

Unterschiede der Verfahren

Auslöser der Prüfung durch die DRB war in einigen Fällen ein vom Auftraggeber oder vom IT-Freiberufler selbst beantragtes Statusfeststellungsverfahren. Manchmal wurde die DRB im Zuge ihrer routinemäßigen Prüfungen der Unternehmensberatungen und deren fest angestellten Mitarbeiter auf die IT-Freiberufler aufmerksam. Und in anderen Fällen waren es „Zufallsfunde“ der DRB. Letztlich hatte der Ausgangspunkt des jeweiligen Verfahrens aber keinen Einfluss auf das Ergebnis.

Alle Fälle unterscheiden sich weiterhin in den rechtlichen Vereinbarungen zwischen dem IT-Freiberufler und der Unternehmensberatung. Hier gab es sowohl Einzel- und Rahmenvertrag, nur einen Gesamtvertrag oder auch gar keinen (schriftlichen) Vertrag. Und in einem Fall gab es lediglich eine Bestellung durch die Unternehmensberatung auf Basis deren AGB. Und natürlich hatte jede Unternehmensberatung ihre eigenen Vertragswerke bzw. AGB, die sich insbesondere im Detail sehr voneinander unterschieden.

Praktisch waren die betroffenen Freiberufler zwar alle in IT-Projekten tätig – die jeweiligen Tätigkeiten waren dabei aber sehr unterschiedlich und reichten von der Projektleitung, Netzwerkadministration über die Softwareerstellung bis zu einer eher betriebswirtschaftlichen Beratung im SAP-Umfeld.

Praxis der Sozialgerichte

Jedes Gerichtsverfahren ist letztlich eine „Black Box“. Die juristisch fundiertesten und am eloquentesten vorgetragenen Argumente vermögen nichts zu bewirken, wenn das Gericht schlicht eine anderen Auffassung hat – denn wie heißt es: „Ein guter Jurist kann alles begründen“. Und es ist nie wirklich vorhersehbar, worauf das Gericht Wert legt. So habe ich z.B. erlebt, dass in zwei Verfahren derselben Unternehmensberatung vor dem selben Sozialgericht mit jeweils einem Freiberufler beim selben Endkunden auf Basis identischer Verträge ein Richter ausschließlich Interesse für die Gegebenheiten beim Endkunden zeigte während der Richter des anderen Verfahrens nur die Vertragskonstellation zwischen dem Freiberufler und der Unternehmensberatung erörterte.

Speziell die Sozialgerichte bemühen sich jedoch - und haben auch den gesetzlichen Auftrag – den Sachverhalt über das von den Parteien Vorgetragene hinaus aufzuklären. Dies bedeutet, dass insbesondere der betroffenen Freiberufler zur mündlichen Verhandlung persönlich geladen und entsprechend befragt wird.

Nach meiner Erfahrung ist dabei neben den inhaltlichen Aussagen auch der persönliche Eindruck des Freiberuflers von entscheidender Bedeutung. Kommt „rüber“, dass der Freiberufler ein überzeugter selbstständig handelnder Unternehmer ist, so kann dies eventuell andere ungünstige Umstände wie beispielsweise einen „schlechter“ Vertrag oder die Einbindung in das Zeiterfassungssystem des Endkunden in den Hintergrund treten lassen.

Fazit?!

So banal es klingt: Jeder Fall ist anders! Und selbst wenn die Parameter zweier Verfahren fast identisch sind – wie in den oben geschilderten beiden Fällen derselben Unternehmensberatung vor demselben Gericht – weicht die Behandlung möglicherweise dennoch voneinander ab. Somit sind die Urteile der Sozialgerichte letztlich stets Einzelfallentscheidungen, die kaum Rückwirkungen auf andere Fälle erlauben. Dies ist einerseits sehr unbefriedigend, denn Rechtssicherheit geht sicher anders! Andererseits eröffnet dies im Einzelfall stets neue Perspektiven. Und: Gegen Urteile, mit denen man nicht einverstanden ist, gibt es die Möglichkeit der Berufung zum Landessozialgericht und gegen dessen Entscheidungen unter bestimmten Voraussetzungen die Möglichkeit der Revision zum Bundessozialgericht.

Häufig liegen die Ursachen einer ungünstigen Entscheidung aber bereits im außergerichtlichen Vorverfahren mit der DRB. Zwar existieren zahlreiche Kriterien zur Abgrenzung einer selbständigen von einer sozialversicherungspflichtigen Tätigkeit – es genügt aber meines Erachtens nicht, diese Kriterien – die zudem auslegungsfähig sind – einfach per Checkliste „abzuhaken“. Hinzu kommt, dass die DRB häufig eigene Kriterien formuliert und abfragt. Und wichtig ist zudem die Erfahrung sowohl mit der Verwaltungspraxis der DRB als auch der Spruchpraxis der Sozialgerichte.

Daher sind aus meiner Erfahrung grundsätzlich folgende Aspekte von erheblicher Bedeutung:

 

  • „Schonungslose“ Analyse der gegenwärtigen und vergangenen Situation (4 Jahre zurück)
  • Optimale Verträge bzw. Reduzierung der Vereinbarungen auf das absolute Minimum. Hier hat sich beispielsweise die Form einer Bestellung auf Basis von AGB bewährt.
  • Beachtung der Selbstständigkeit in der Ausgestaltung der konkreten Arbeitsbedingungen beim Endkunden bzw. – wohl eher selten – beim Auftraggeber selbst.
  • Einbeziehung möglichst aller Beteiligten (IT-Freiberufler, Unternehmensberatung und Endkunde) auch wenn deren einzelnen Interessen nicht immer deckungsgleich sind.

Die Beachtung dieser Aspekte – und die entsprechend notwendige Ausdifferenzierung im Einzelfall - erhöhen die Chancen auf Gewinn eines Verfahrens gegen die DRB deutlich. Und dies sollte möglichst nicht erst dann passieren, wenn die DRB „auf der Matte steht“ sondern prophylaktisch angegangen werden.

Dementsprechend vorbereitet und gut aufgestellt ist jede Überprüfung nicht nur erheblich entspannter sondern auch erheblich aussichtsreicher erfolgreich zu bewältigen.

Unwirksamkeit von Kundenschutzregelungen für juristische Person

Wettbewerbsverbot für Selbstständige als juristische Person?

Gericht bestätigt Unwirksamkeit einer Kundenschutzklausel für selbstständigen IT-Berater, der als juristische Person auftritt.

Zum Hintergrund

Wettbewerbsverbote bzw. Kundenschutzklauseln im IT-Bereich stehen rechtlich grundsätzlich auf unsicherem Boden, da sie meist keine Karenzentschädigung enthalten, die Laufzeit eines Projekts häufig ein Jahr oder länger beträgt und der Selbstständige in dieser Zeit regelmäßig nur in diesem Projekt tätig ist, also keine weiteren Auftraggeber hat. Vor dem Hintergrund der hierzu vorliegenden Rechtsprechung stellt sich eine derartige Kundenschutzklausel fast immer als unwirksam dar.

Allerdings bezogen sich die Urteile der Gerichte bislang ausschließlich auf selbstständige IT-Berater als Einzelunternehmen, also auf natürliche Personen. Nunmehr hat das OLG Frankfurt am Main in der Berufungsinstanz ein Urteil des LG Fulda bestätigt, dass auch für eine „Ein-Personen-Gesellschaft“ als juristische Person die Anwendung der bisherigen Rechtsprechung bejaht.

Zum Sachverhalt

Der selbstständige IT-Berater hatte mit einem Vermittler wie üblich einen Rahmenvertrag sowie einen Projekteinzelvertrag für einen Projekteinsatz beim Endkunden geschlossen. Zum Zeitpunkt des Abschlusses der Verträge befand sich die vom IT-Berater gegründete Firma, eine Unternehmergesellschaft (UG), in Gründung, war also noch nicht in das Handelsregister eingetragen. Die im Rahmenvertrag enthaltene Kundenschutzregelung sah die Verpflichtung des Auftragnehmers vor, für die Dauer von 12 Monaten nach Ende des jeweiligen Projekteinzelvertrages für keine Kunden tätig zu werden, an deren Projekten er mitgearbeitet hat, es sei denn im jeweiligen Einzelvertrag ist etwas Abweichendes geregelt. Im Projekteinzelvertrag war bestimmt, dass der Auftragnehmer innerhalb von 12 Monaten nach Ende dieses Projekteinzelvertrages weder direkt noch mittels eines anderen für den Kunden im genannten Projekt tätig werden darf. Eine Karenzentschädigung war nicht vorgesehen.

Da der IT-Berater dennoch auch nach Beendigung des Projekteinzelvertrags, der mit Verlängerungen insgesamt rund 1 Jahr lief, für denselben Kunden tätig wurde, verklagte der Vermittler den Berater. Diese Klage wiesen sowohl das LG Fulda wie auch das OLG Frankfurt am Main ab.

Zum Urteil

Beide genannten Gerichte beurteilen die vertragliche Kundenschutzklausel als unwirksam, weil es an einer Karenzentschädigung zugunsten der Selbstständigen fehlt und dieser durch seine Tätigkeit vollständig ausgelastet war.

Dem stehe auch nicht entgegen, dass der Selbstständige in Form einer juristischen Person, hier einer UG, aufgetreten ist. Denn diese ist mit einer natürlichen Person, also einem Einzelunternehmen, durchaus vergleichbar, wenn statt ihrer die (einzige) natürliche Person, die „hinter ihr steht" und die sich zulässigerweise „des Mantels" der GmbH bedient hat, als Vertragspartner in Erscheinung tritt. Ebenso wie der Alleingesellschafter und Geschäftsführer das Handeln der Gesellschaft allein bestimmt, ist er derjenige, der von der wirtschaftlichen Situation der GmbH und dem diese treffenden Wettbewerbsverbot allein betroffen ist, da er zugleich als einziger Mitarbeiter der Gesellschaft tätig und aus dieser Tätigkeit sein alleiniges Einkommen bezieht.

Fazit

Wettbewerbsverbote bzw. Kundenschutzklauseln im IT-Bereich stehen rechtlich grundsätzlich auf unsicherem Boden … und zwar selbst dann, wenn der Vertragspartner nicht als Einzelunternehmen sondern als juristische Person auftritt. Jedenfalls dann, wenn diese juristische Person eine „Ein-Personen-Gesellschaft“ ist.

Aufruf zur Verteidigung der Selbstständigkeit

Selbstständigkeit in Zeiten leerer Sozialkassen – Chance? Risiko? Harakiri?

Ein Aufruf zur Verteidigung der Selbstständigkeit!

Die Freiheit des Menschen liegt nicht darin, dass er tun kann,
was er will, sondern, dass er nicht tun muss, was er nicht will.
Jean-Jacques Rousseau

Selbstständigkeit und Freiheit

Selbstständigkeit und Freiheit sind untrennbar miteinander verbunden. Jeder Selbstständige weiß zu schätzen, dass er eigenverantwortlich und selbstbestimmt tätig sein kann und ihm niemand vorschreibt, was, wann und wie er zu arbeiten hat. Diese grundsätzlich absolute Freiheit findet ihre Grenzen nach Annahme eines Auftrags. Sobald der Selbstständige sich verpflichtet eine konkrete Aufgabe zu übernehmen, gelten auch für ihn bestimmte Rahmenbedingungen, die er zu beachten hat. Dies kann beispielsweise bei einem Unternehmensberater zeitlicher Natur sein wie bei der Durchführung eines Workshops zu einem bestimmten Zeitpunkt; bei einem IT-Experten inhaltlich bestimmt werden wie bei der Entwicklung von Software mit bestimmten Funktionen oder bei einer Pflegekraft formale Kriterien erfüllen müssen wie die Beachtung hygienischer Standards im Krankenhaus. Insofern genießt auch ein Selbstständiger regelmäßig keine totale Freiheit. Die Frage, die sich in diesem Zusammenhang also stellt, ist, ob bzw. wann ein Selbstständiger nicht mehr selbstständig ist. Und dieser Frage stellt sehr häufig die Deutsche Rentenversicherung Bund (DRB). Die hiermit verknüpfte Thematik wird im Allgemeinen mit dem Schlagwort „Scheinselbstständigkeit“ bezeichnet.

Ideal wäre ein Staat in dem jeder alle Freiheiten hätte,
ausgenommen die Freiheit, in die Freiheit der anderen einzugreifen.
Bertrand Russell
Die Jagd auf Selbstständige und deren Auftraggeber

Die DRB hat es sich ganz offenkundig zur Hauptaufgabe gemacht, ihre leeren Kassen mit allen erdenklichen Mitteln und Methoden zu füllen. Eine dieser Methoden ist die Jagd auf Selbstständige und deren Auftraggeber. Dabei geht die DRB regelmäßig zweistufig vor: Zunächst versucht die DRB das zwischen dem Selbstständigen und seinem Auftraggeber bestehende freie Mitarbeiterverhältnis in ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis umzudefinieren. Gelingt dies nicht, so zielt die DRB im zweiten Schritt darauf, den Selbstständigen zur Zahlung seiner eigenen Rentenversicherungsbeiträge heranzuziehen. Und dies hat für die DRB mittlerweile offenbar grundsätzlichen Charakter, denn ansonsten wäre kaum erklärbar, dass die DRB auch Fälle, in denen es um Tätigkeiten von wenigen Wochen(!) Dauer geht, über mehrere Jahre und bis zu den Sozialgerichten betreibt. Allein die damit verursachten Aufwände und Kosten aller Beteiligten (Auftraggeber, Auftragnehmer, Rechtsanwälte, Gericht mit bis zu 5 Personen und eventuell beigeladene Krankenkassen) stehen in derartigen Fällen in keinem Verhältnis zu den streitigen Sozialversicherungsbeiträgen.

Und bei alledem ist sich die DRB nicht zu schade auch noch zu behaupten, sie agiere letztlich im Sinne der Selbstständigen, damit diese entsprechend abgesichert seien. Dies scheitert aber bei sehr vielen Selbstständigen allein daran, dass die gesetzlich geforderte Wartezeit – das heißt die Voraussetzung für den Bezug von Rente - mindestens 5 Jahre beträgt. Regelmäßig werden Selbstständige aber nur für einen bestimmten Zeitraum zu Zahlungen verpflichtet, der aufgrund der Verjährungsfristen maximal 4 Jahre betragen kann. Sofern ein Selbstständiger demnach zu Zahlungen verpflichtet wird, wären diese für ihn verloren; es sei denn, er zahlt „freiwillig“ weitere Beiträge an die DRB.

Etwas ist nicht recht, weil es Gesetz ist, sondern es muss Gesetz sein, weil es recht ist.
Charles de Montesquieu
Selbstständigkeit und das Gesetz

„Beschäftigung ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers“ (§ 7 Abs. 1 SGB IV).

Auf diesem einzigen Satz aus dem Sozialgesetzbuch IV gründet die Beurteilung Selbstständiger als selbstständig oder nicht selbstständig - denn andere bzw. weitere gesetzliche Normen existieren nicht! Und diese Regelung ist damit auch die einzige gesetzliche Basis der Gerichte. Die Rechtsprechung hat daher im Laufe der Zeit zahlreiche Kriterien zur Abgrenzung einer selbstständigen von einer abhängigen Beschäftigung entwickelt. Die DRB konzentriert sich allerdings überwiegend auf die Aspekte Weisungsgebundenheit und Eingliederung des Selbstständigen.

Wenn es nicht notwendig ist, ein Gesetz zu machen, dann ist es notwendig, kein Gesetz zu machen.
Charles de Montesquieu
Beurteilung durch die DRB

Die DRB kommt zu ihren Erkenntnissen fast ausschließlich am „grünen Tisch“. Beurteilt werden - so vorhanden - die Verträge zwischen dem Selbstständigen und seinem Auftraggeber. Da beide Parteien in diesem Zusammenhang außerdem regelmäßig entsprechende Fragebögen von der DRB erhalten, werden auch diese Inhalte berücksichtigt. Und: Sofern diese Unterlagen der DRB keine oder eine nicht ausreichende Argumentation für die Abhängigkeit des Selbstständigen liefern, ist die DRB so frei, einfach mit Behauptungen und Mutmaßungen zu hantieren. Eine weitere Vorgehensweise der DRB besteht darin, auf die tatsächliche Umsetzung der vertraglichen Vereinbarungen zu verweisen. Da die DRB diese gelebte Praxis jedoch aus eigener Anschauung in fast allen Fällen überhaupt nicht kennt, arbeitet sie auch hier gerne mit Annahmen und Unterstellungen.

Wer die Freiheit aufgibt um Sicherheit zu gewinnen, der wird am Ende beides verlieren.
Benjamin Franklin
Allianz für die Selbstständigkeit

Freiheit ist das höchste demokratische und persönliche Gut. Jegliche Einschränkung bedarf eines sehr guten und vertretbaren Grundes. Die leeren Kassen der Sozialversicherung sind dafür sicherlich keine Legitimation. Der bewusste Schritt in die Selbstständigkeit ist sowohl Chance wie Risiko – er sollte aber für den Selbstständigen und dessen Auftraggeber nicht zum Harakiri werden. Es scheint daher an der Zeit, eine Allianz für die Selbstständigkeit zu begründen, die sich gegen die unbotmäßige Gängelung durch die DRB zu Wehr setzt und diese in ihre gesetzlich definierten Schranken weist.

Wettbewerbsverbot bei kurzer Tätigkeit

Kurz aber intensiv - Wettbewerbsverbot kann auch bei zeitlich sehr begrenzter Tätigkeit unwirksam sein.

Mit seinem Urteil vom 13.09.2011 hat das Oberlandesgericht (OLG) Dresden ein wesentliches Kriterium für die Unwirksamkeit von vertraglichen Wettbewerbsverboten für Freiberufler abweichend von der bisherigen Rechtsprechung neu bewertet. Welche Auswirkungen dies konkret haben kann zeigt der folgende Beitrag auf.

Die bisherige Linie der Gerichte

Wenn Gerichte über die Wirksamkeit bzw. Unwirksamkeit eines Wettbewerbsverbots für Freiberufler entscheiden, ist die Dauer der Tätigkeit ein wichtiges Kriterium. Hier muss vorausgeschickt werden, dass für Freiberufler keine gesetzlichen Regelungen zu Wettbewerbsverboten existieren. Allerdings gibt es im HGB (Handelsgesetzbuch) Normen für Wettbewerbsverbote betreffend kaufmännische Angestellte. Da nun die Gerichte auch in Fragen der Wirksamkeit von Wettbewerbsverboten bei freien Mitarbeitern gerne auf Gesetze zurückgreifen, ziehen sie diese Vorschriften aus dem HGB - wenn möglich - analog heran. Dafür ist es aber erforderlich, dass es sich beim Freiberufler um eine arbeitnehmerähnliche Person handelt. Dies nehmen die Gerichte an, wenn der Freiberufler von seinem Auftraggeber wirtschaftlich abhängig ist. Und für die Annahme einer wirtschaftlichen Abhängigkeit haben die Gerichte bislang vorausgesetzt, dass der Freiberufler für seinen Auftraggeber ausschließlich oder ganz überwiegend und über einen längeren Zeitraum tätig war. Für die Länge dieses Zeitraums gibt es keine exakte Angabe - bislang gingen die Gerichte als Untergrenze von ca. einem Jahr aus.

Die Auffassung des OLG Dresden

Hiervon weicht das OLG Dresden nun gravierend ab. Es hält bereits eine Tätigkeitsdauer von sieben Monaten für ausreichend! Dies begründet das Gericht damit, dass die Parteien zum einen aufgrund des bestehenden Rahmenvertrags ganz offensichtlich von einer langfristigen Zusammenarbeit ausgingen. Weiterhin – und dies ist letztlich das tragende Argument der Entscheidung - sprechen Umfang und Intensität der Tätigkeit des Freiberuflers für dessen wirtschaftlicher Abhängigkeit von seinem Auftraggeber Der Freiberufler habe vertraglich einen Acht-Stunden-Tag gehabt, tatsächlich aber sogar weit mehr - in einigen Monaten über 200 Stunden - gearbeitet. Daher sei es dem Freiberufler auch nicht möglich gewesen, andere Aufträge anzunehmen. Daher – so das OLG Dresden – sei von einer arbeitnehmerähnlichen Situation des Freiberuflers auszugehen, mit der Folge der Anwendbarkeit des HGB, was wiederum in diesem Fall zur Unwirksamkeit des Wettbewerbsverbots führt, da dieses keine Karenzentschädigung für den Freiberufler beinhaltete.

Die Folgen für Freiberufler

Die Entscheidung des OLG Dresden weitet den Bereich der Unwirksamkeit von Wettbewerbsverboten für Freiberufler erheblich aus. Gingen die Gerichte bislang von einer Tätigkeitsdauer von mindestens ca. einem Jahr aus, so wird diese Anforderung nunmehr erheblich reduziert. Bereits bei einer Tätigkeit von sieben Monaten soll nach Ansicht des OLG Dresden die Voraussetzung einer wirtschaftlichen Abhängigkeit des Freiberuflers gegeben sein.

Es bleibt jedoch abzuwarten, ob sich diese Rechtsprechung durchsetzt. Unabhängig davon eröffnet das Urteil neue Argumentationspielräume in vergleichbaren Fällen und erhöht so die Chancen der Freiberufler, sich von vertraglichen Wettbewerbsverboten zu befreien.

Kundenschutz und Freiberufler

Wettbewerbsverbot, einstweilige Verfügung und Schutzschrift Gerichte bestätigen Unwirksamkeit von Kundenschutzklauseln und Bedeutung der Schutzschrift

I. Zwei aktuelle von mir geführte Verfahren für Freiberufler vor dem Landgericht Wuppertal und vor dem Landgericht Frankfurt am Main wegen vertraglicher Wettbewerbsklauseln machen den Charakter der Schutzschrift als quasi „Lebensversicherung“ des Freiberuflers deutlich. Außerdem zeigen beide Verfahren erneut, dass viele Kundenschutzklauseln schlicht unwirksam sind.

II. Beide von mir vertretenen Freiberufler waren über denselben Vermittler mit gleichartigen Verträgen beim selben Endkunden tätig. Die Verträge enthielten u.a. eine Kundenschutzklausel, die den Freiberuflern ein Tätigwerden für den Kunden nach Beendigung des Vertrags für die Dauer von sechs Monaten untersagte.

III. Da sich abzeichnete, dass der Vermittler mit einer Folgetätigkeit der Freiberufler beim Endkunden ohne seine Beteiligung nicht einverstanden sein würde, bestand die Gefahr, dass der Vermittler bei Gericht eine einstweilige Verfügung erwirkt. Diese hat zur Folge, dass es dem Freiberufler mit sofortiger Wirkung untersagt wird, weiter im Projekt für den besagten Kunden zu arbeiten. Zwar gilt die einstweilige Verfügung nur vorübergehend bis zur gerichtlichen Klärung – allerdings nützt es dem Freiberufler wenig, im anschließenden Verfahren nach Wochen oder Monaten Recht zu bekommen, denn durch eine einstweilige Verfügung geht ihm zumindest das aktuelle Projekt verloren.

IV. Daher habe ich dazu geraten, eine so genannte Schutzschrift zu erstellen und diese vorab an die in Betracht kommenden Gerichte zu senden, um zu verhindern, dass der Vermittler eine derartige einstweilige Verfügung erwirkt. Die Schutzschrift wird beim Gericht in einem entsprechenden Register hinterlegt und im Falle des Antrags einer einstweiligen Verfügung herangezogen. Sofern die Schutzschrift ausreichende Argumente gegen die Begründung der einstweiliger Verfügung enthält – hier gegen die Wirksamkeit der Kundenschutzklausel – wird das Gericht keine einstweilige Verfügung erlassen.

V. In den beiden hier geschilderten Fällen liefen die Verfahren unterschiedlich ab. Das Landgericht Frankfurt am Main wies den Antrag des Vermittlers auf Erlass einer einstweiligen Verfügung durch Beschluss im schriftlichen Verfahren zurück. Und auch die Beschwerde des Vermittlers gegen diesen Beschluss vor dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main wurde zurückgewiesen.

VI. Das Landgericht Wuppertal hingegen setzte kurzfristig einen Termin zur mündlichen Verhandlung an. In diesem Termin machte das Gericht sehr deutlich, dass es die Kundenschutzklausel für nicht wirksam halte. Und dies, obwohl die Regelung eine Karenzentschädigung für den Freiberufler enthielt. Allerdings sah die Regelung vor, dass der Freiberufler die Beweislast dafür hat, dass er während der Dauer des Wettbewerbsverbots keine anderen Einnahmen erzielen kann. Dies wertete das Gericht als unzulässige Klausel, so dass das Wettbewerbsverbot insgesamt unwirksam sei. Gegen dieses Urteil legte der Vermittler keine Berufung ein; es ist somit rechtskräftig.

VII. Beide Fälle zeigen die Bedeutung der Schutzschrift für Freiberufler. Zwar wird sich ein Vermittler gut überlegen, ob er seinem Kunden durch die von ihm beantragte einstweilige Verfügung einen Projektmitarbeiter von heute auf morgen entzieht und damit erhebliche Probleme bereitet. Dennoch kommt dies – wie hier gezeigt - eben doch immer wieder vor. Um dieses für den Freiberufler existenzielle Risiko auszuschließen, ist die Schutzschrift die beste Versicherung.

Unternehmensnachfolge rechtlich, steuerlich und menschlich

Unternehmensnachfolge rechtlich, steuerlich und menschlich

Ein fiktives Interview zu einem realen Thema
Von Rechtsanwalt und Mediator (DAA) Dr. Benno Grunewald

Frage: Herr Dr. Grunewald, warum befassen Sie sich mit dem Thema Unternehmensnachfolge?

Antwort: Zahlreiche Unternehmer stehen vor der Frage, wie es mit ihrer Firma weitergehen kann. Wer soll die Verantwortung übernehmen? Wie ist der Übergang auf den neuen Chef zu gestalten? Welche rechtlichen „Airbags“ kommen in Betracht, wenn es nicht funktioniert? Diese sehr komplexe Situation erfordert eine umfassende rechtliche, steuerliche und auch menschliche Beratung und Betreuung und bietet gleichzeitig erheblichen Gestaltungsspielraum. In einem deratigen Umfeld fühle ich mich als Rechsanwalt und Mediator besonders wohl.

Frage: Ihnen gefällt also besonders, dass hier nicht gestritten wird?

Antwort: Nun, es kann sicher auch hier zu Streitigkeiten kommen. Entscheidend ist aber, dass es nicht darum geht bzw. nicht darum gehen sollte, einseitige Interessen durchzusetzen sondern möglichst gemeinsam zu einer tragfähigen und für alle Beteiligten befriedigende Lösung zu kommen.

Frage: Unternehmen haben einen oder sogar mehrere „eigene“ Rechtsanwälte und Steuerberater. Warum sollte ein weiterer Rechtsanwalt wie Sie dazukommen?

Antwort: Die Gestaltung der Unternehmensnachfolge betrifft nicht nur den Unternehmer selbst sondern auch seinen Nachfolger. Und unabhängig davon, ob es sich dabei um die eigenen Kinder des Unternehmers oder externe neue Firmeninhaber handelt, wird die Hinzuziehung eines außenstehenden Beraters regelmäßig sehr begrüßt. Dieser ist noch nicht betriebsblind, bringt neue Ideen und Aspekte ein und hat einen objektiveren Standpunkt.

Frage: Die bereits für das Unternehmen tätigen Berater werden durch Sie aber nicht überflüssig oder?

Antwort: Selbstverständlich nicht! Aufgrund ihrer detaillierten Kenntnisse des Unternehmens sind sie sogar sehr wichtig für den Prozess der Unternehmensnachfolge und sollten diesen eng begleiten. Es gibt zahlreiche rechtliche und steuerliche Aspekte, die zu berücksichtigen sind. Und hier kann die Diskussion mit dem Steuerberater und dem Rechtsanwalt des Unternehmers - auch und gerade bei möglichen alternativen Lösungen - sehr fruchtbar und effektiv sein.

Frage: Sie sprachen eben auch von „Betreuung“. Was meinen sie damit konkret?

Antwort: Meinen Erfahrungen nach wird bei den meisten Rechtsstreitigkeiten der menschliche Faktor vollkommen unzureichend berücksichtigt. Und dies gilt auch bei der Gestaltung der Unternehmensnachfolge. Die schönsten und kunstvollsten rechtlichen Verträge und Konstruktionen werden letztlich nicht halten, wenn sie nicht von den davon betroffenen Personen mit Überzeugung getragen und vertreten werden. Daher bedarf es bei der Unternehmensnachfolge regelmäßig auch einer nicht-juristischen Sichtweise und des Einsatzes der Mediation. Dies alles würde ich unter „Betreuung“ verstehen.

Frage: Stichwort „Mediation“. Wie und warum sollte diese hier eingesetzt werden?

Antwort: Die Mediation ist nicht nur eine alternative Methode zur Streitschlichtung. Sie ist auch ein strukturiertes Verfahren, um die Vorstellungen, Wünsche und Befürchtungen der Beteiligten sichtbar zu machen. Sehr häufig können dadurch sowohl offene als auch versteckte Konflikte aufgelöst und eine von allen Beteiligten getragene Lösung gefunden werden.

Frage: Reden wir abschließend über Geld. Was kostet Ihre Tätigkeit im Bereich der Unternehmensnachfolge?

Antwort: Hierzu fällt mir zunächst ein aktueller Werbespruch ein: „Gute Beratung kostet Geld – schlechte ein Vermögen.“ Ich vereinbare mein Honorar in der Regel im Rahmen des ersten Gesprächs mit dem Mandanten. Dabei kann dies auf einer Stundenbasis oder einem Gegenstandswert basieren oder in einem Festbetrag bestehen.

Herr Dr. Grunewald: Vielen Dank für dieses Gespräch!

IT-Berater nicht scheinselbstständig

IT-Freiberufler als selbstständig anerkannt Sozialgericht zieht Grenzen der Scheinselbstständigkeit

 

Vorbemerkung

Die Problematik der Scheinselbstständigkeit ist für IT-Freiberufler und deren Auftraggeber seit längerem wieder hoch aktuell. Hierbei geht es um die Frage, ob zwischen dem Freiberufler und seinem Auftraggeber ein freies Mitarbeiterverhältnis oder eine abhängige Beschäftigung besteht. Die Deutsche Rentenversicherung Bund (DRB) versucht hier seit langem - mit teilweise abstrusen Argumenten - aus freien Mitarbeitern Arbeitnehmer und aus Auftraggebern Arbeitgeber zu machen. Damit ist die DRB nunmehr in einem von mir geführten Verfahren vor dem Sozialgericht Wiesbaden gescheitert.

Der Fall
Sachverhalt

Der Freiberufler war Anfang 2006 als freier Mitarbeiter über eine Unternehmensberatung für einen Endkunden im Bereich Konfigurations- und Releasemanagement tätig. Er hatte auf Wunsch des Auftraggebers gleich zu Beginn seiner Tätigkeit ein Statusfeststellungsverfahren bei der DRB beantragt. In diesem Zusammenhang gab der Freiberufler korrekt an, dass er für mehrere Auftraggeber tätig sei, aber mindestens 5/6 seiner Einkünfte aus der Tätigkeit für den aktuellen Auftraggeber beziehe und keine Arbeitnehmer beschäftige. Er wies weiter darauf hin, dass er nicht am Betriebssitz des Auftraggebers arbeite und keine regelmäßigen Arbeits- und Anwesenheitszeiten einzuhalten habe. Ihm würden keine Weisungen hinsichtlich der Art und der Ausführung seiner Tätigkeit erteilt und der Auftraggeber könne sein Einsatzgebiet nicht ohne seine Zustimmung ändern. Die Einstellung von Hilfskräften sei nicht von der Zustimmung des Auftraggebers abhängig. Seine unternehmerische Tätigkeit beschrieb er dahingehend, dass er eine selbständige Akquisition von Kunden betreibe, eine eigene Webseite unterhalte, eine eigene Entwicklungsumgebung aufgebaut habe, eigenes Kapital einsetze und eigene Fortbildungsmaßnahmen betreibe.

Als Anlage zum Statusfeststellungsantrag war der zwischen dem Freiberufler und seinem Auftraggeber geschlossene Dienstleistungsvertrag beigefügt. Dieser sah u.a. vor, dass der Freiberufler zwar eigene Mitarbeiter einsetzen darf, dies jedoch der vorherigen schriftlichen Zustimmung des Auftraggebers bedarf und dass diese Zustimmung nicht unbillig verweigert werden darf. Außerdem heißt es in dem Vertrag, dass die Leistungserbringung durch den Freiberufler in enger und ständiger Abstimmung mit den Projektleitern des Auftraggebers und dem restlichen Projektteam erfolge, der Freiberufler dabei jedoch nicht in den Betriebsablauf des Auftraggebers eingebunden würde und der Auftraggeber gegenüber dem Freiberufler bzw. dessen Mitarbeitern keine unmittelbaren arbeitsrechtlichen Weisungsrechte hätten. Der genaue Zeiteinsatz des Freiberuflers werde jeweils rechtzeitig im Voraus mit der Projektleitung abgestimmt. Der Freiberufler bemüht sich, die vereinbarten Leistungen zu erbringen, jedoch sei kein Erfolg im Sinne eines Werkvertrages geschuldet; Vertragsbeginn war der 01.01.2006, als Vertragsende war der 01.06.2006 vorgesehen.

Rechtsauffassung der DRB im Bescheid …

Die DRB erließ dann Anfang 2007 einen Bescheid, wonach die Tätigkeit des Freiberuflers für den Auftraggeber seit dem 01.01.2006 im Rahmen eines abhängigen und damit dem Grunde nach sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses erfolge. Die DRB vertrat die Ansicht, der Freiberufler sei für den Auftraggeber als Berater tätig und seitens des Auftraggebers bestehe gegenüber dem Freiberufler ein Weisungsrecht. Die Arbeitszeit könne vom Freiberufler nicht eigenständig gestaltet werden, sondern sei im Voraus stets mit der Projektleitung und dem Projektteam abzustimmen. Das Honorar bemesse sich nach der Anzahl der geleisteten Arbeitstage. Die Arbeitskraft werde damit nicht mit ungewisser Aussicht auf Erfolg eingesetzt, da mit der Leistungserbringung ein Honoraranspruch begründet werde. Eigenes Kapital werde nicht eingesetzt. Ein unternehmerisches Risiko bestehe damit für den Freiberufler nicht. Dass der Freiberufler die Arbeitsleistung eigenständig erbringe, begründe keine selbständige Tätigkeit.

… und im Widerspruchsbescheid.

Den Widerspruch des Freiberuflers wies die DRB mit Widerspruchsbescheid Mitte 2007 zurück. Dabei führte sie an, dass der Freiberufler ausschließlich seine eigene Arbeitskraft einsetze und (Originalzitat) „funktionsgerecht dienend“ in einer fremden Arbeitsorganisation tätig sei. Der Freiberufler würde ausschließlich im Namen und auf Rechnung des Auftraggebers tätig und erscheine nach außen als Mitarbeiter des Auftraggebers. Es bestehe eine wirtschaftliche Abhängigkeit zum Auftraggeber. Der Freiberufler sei außerdem bei der Ausführung eines Auftrags an terminliche und örtliche Vorgaben durch den Auftraggeber gebunden. Somit habe er keine Gestaltungsmöglichkeiten hinsichtlich der freien Wahl der Arbeitszeit und des Arbeitsortes. In den Verträgen seien so detaillierte Regelung getroffen worden, dass dem Freiberufler kein relevanter Spielraum verbleibe. Im Übrigen habe auch vorher ein Beschäftigungsverhältnis zum Auftraggeber bestanden. Demgegenüber seien keine wesentlichen Änderungen eingetreten. Die Gesamtwürdigung führe daher zu der Bewertung der Tätigkeit des Freiberuflers als einer abhängige Beschäftigung.

Rechtsauffassung des Sozialgerichts

Gegen diesen Widerspruchsbescheid erhob der Freiberufler im August 2007 Klage. Das Sozialgericht stellte nunmehr (im Jahre 2010!) fest: Die vom Freiberufler für den Auftraggeber ausgeübte Tätigkeit stellt sich als eine selbständige Tätigkeit dar. Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV ist Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für das Vorliegen einer entsprechenden Beschäftigung sind nach § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV gegeben, wenn eine Tätigkeit nach Weisungen erfolgt und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers vorliegt. Für die Frage, ob eine Tätigkeit selbständig ausgeübt wird oder im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses erfolgt, sind jedoch neben den im Gesetz ausdrücklich genannten Anhaltspunkten auch noch andere Merkmale heranzuziehen, so dass die Frage des Vorliegens einer Beschäftigung i.S.v. § 7 Abs. 1 SGB IV insgesamt auf einer Gesamtbewertung aller Umstände beruht. Diese Gesamtbewertung führt im vorliegenden Fall dazu, dass die seit 01.01.2006 vom Freiberufler für den Auftraggeber ausgeübte Tätigkeit als Berater als selbständige Tätigkeit anzusehen ist, die nicht im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt wird.

Dass der Freiberufler u.a. Aufgaben koordinieren und dazu notwendigerweise mit den Projektleitern und mit den verschiedenen Mitarbeitern des Projektteams eng zusammenarbeiten muss, stehe einer selbständigen Tätigkeit nicht entgegen. Die Ausgestaltung des Dienstleistungsvertrags zeigt, dass er hinsichtlich seiner Arbeitszeit, seines Arbeitsortes und der Frage, wie er seine Tätigkeit ausübt, frei ist und keinen Weisungen unterliegt. Darüber hinaus kann er für seine Tätigkeit eigene Mitarbeiter einsetzen und muss auch nicht zwingend selbst tätig werden. Im Vertrag heißt weiterhin, dass der Freiberufler nicht in den Betriebsablauf seines Auftraggebers eingebunden ist. Zwar heißt es im Vertrag auch, dass die Leistungserbringung durch den Freiberufler in enger und ständiger Abstimmung mit den Projektleitern des Auftraggebers und dem restlichen Projektteam erfolgt und dass die zum Zwecke der näheren Spezifizierung der vom Freiberufler geschuldeten Leistungen erforderlichen Weisungsrechte dem Auftraggeber zustehen. Diese Weisungsrechte sind aber ausdrücklich auf die Spezifizierung der vom Freiberufler zu erbringenden Leistungen beschränkt und konkretisieren damit die Verpflichtungen des Freiberuflers aus dem aus dem abgeschlossenen Vertrag. Inhaltliche Vorgaben, wie der Freiberufler diesen Vertrag zu erfüllen hat, werden dadurch jedoch nicht ermöglicht, so dass die dort genannten Weisungsrechte nicht als arbeitsrechtliche Weisungsrechte zu verstehen sind. Auch die Verpflichtung des Freiberuflers zur engen Abstimmung mit dem Projektleitern und den übrigen Projektmitarbeitern folgt aus der Aufgabenstellung des Freiberuflers, der verpflichtet ist, den Erfolg des Projektes zu fördern und dazu die Projektmitarbeiter koordinieren muss, und stellt keine Einbindung in einen fremden Betrieb dar, sondern ist ausschließlich der Aufgabenstellung geschuldet. Insgesamt liegen damit die vom Gesetz ausdrücklich aufgestellten Anhaltspunkte für eine Tätigkeit im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses, d.h. dass die Tätigkeit nach Weisungen erfolgt und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers gegeben ist, nicht vor. Auch die übrigen Merkmale, die zur Abgrenzung einer selbstständigen Tätigkeit von einer Tätigkeit im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses, herangezogen werden können, sprechen dafür, dass die Tätigkeit, die der Freiberufler für den Auftraggeber ausübt, eine selbständige Tätigkeit darstellt. Dies ergibt sich insbesondere daraus, dass der Freiberufler für mehrere Auftraggeber tätig ist und dass er für seine Tätigkeit auch einen eigenen Computer einsetzt.

Der Freiberufler trägt ein unternehmerisches Risiko. Er bietet seine Dienste verschiedenen Kunden an, mit denen er jeweils zeitlich befristete Verträge abschließt. Er trägt damit das Risiko, dass seine Dienste nicht ausreichend nachgefragt werden. Er nutzt einen eigenen Computer, um auf dem neuesten Stand der Technik zu bleiben, Funktionen und Programme zu testen und sich fortzubilden. Er erbringt zwar seine Dienstleistungen nicht gleichzeitig für mehrere Kunden, sondern ist für verschiedene Kunden nacheinander tätig, so dass er für die Vertragslaufzeit seinen gesamten Verdienst jeweils nur von einem Kunden bezieht. Dadurch, dass er für verschiedene Kunden nacheinander tätig wird, ist er jedoch auch nicht von einem Kunden wirtschaftlich abhängig.

Damit übt der Freiberufler nach Ansicht des Sozialgerichts seine Tätigkeit als Berater für seinen Auftraggeber insgesamt nicht im Rahmen eines sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses sondern als Selbständiger aus.

Quintessenz …

Das vorliegende und inzwischen auch rechtskräftige Urteil des Sozialgerichts Wiesbaden ist höchst erfreulich. Es zeigt, dass die DRB mit ihrer verschrobenen Argumentation die Richter ganz offensichtlich nicht überzeugen konnte. Es zeigt auch, dass Gerichte in der Auslegung von Verträgen zu gänzlich anderen Ergebnissen gelangen können und die individuellen extrem ergebnisorientierten Ansichten der DRB bei weitem nicht das Maß aller Dinge sind. Und schließlich zeigt das Urteil ferner, dass Selbständige und deren Auftraggeber eine reale Chance haben, sich gegen die Forderungen der DRB zu wehren.

… und Empfehlungen

Dieser Fall legt typische Fehler offen, welche Selbständige und deren Auftraggeber möglichst vermeiden sollten. So halte ich die freiwillige Einleitung eines Statusfeststellungsverfahrens grundsätzlich für falsch. Dem einzig positiven Aspekt, damit Sicherheit über das Mitarbeiterverhältnis zwischen Freiberufler und Auftraggeber zu erlangen, stehen eine Vielzahl möglicher negativer Folgen gegenüber: Die Verfahrensdauer ist häufig sehr lang. Ich führe bzw. begleite Verfahren, in denen das der Statusfeststellung zugrunde liegende Projekt längst abgeschlossen ist, ohne dass auch nur eine Entscheidung der DRB vorliegt, geschweige denn das Verfahren abgeschlossen ist. Kommt es zum Verfahren vor dem Sozialgericht, sehen die Verfahrensdauern noch ganz anders aus. So lagen im oben geschilderten Fall zwischen der Antragstellung und der Entscheidung des Sozialgerichts 4 (in Worten: vier) Jahre! Und wäre die DRB in die Berufung gegangen, hätte das Verfahren auch noch weitere 1 bis 2 Jahre dauern können.

Im Übrigen gibt ein Statusfeststellungsverfahren bestenfalls Sicherheit für das laufende Vertragsverhältnis, also letztlich nur für die Vergangenheit, denn niemand kann in die Zukunft blicken und deren Entwicklung vorhersehen. Somit suggeriert das Statusfeststellungsverfahren tatsächlich nur eine Scheinsicherheit!

Und schließlich muss beachtet werden, dass die Ansprüche der DRB nach vier Jahren verjähren. Die Einleitung eines Statusfeststellungsverfahrens hemmt diese Verjährung jedoch, d.h. die Verjährung ist quasi ausgesetzt und läuft nicht weiter. Somit könnte die DRB in einem solchen Fall beispielsweise nach Abschluss eines dem Statusfeststellungsverfahren anschließenden Sozialgerichtsverfahrens auch noch für Jahre Beiträge verlangen, die eigentlich längst verjährt wären. Somit bleibt kaum noch ein wirklich gutes Argument für ein Statusfeststellungsverfahren.

Verträge sind eine andere wichtige Baustelle für Freiberufler und deren Auftraggeber. Zwar fand die DRB im oben geschilderten Fall mit ihrer höchst eigenwilligen und teilweise abstrusen Interpretation des Vertrags beim Sozialgericht Wiesbaden kein Gehör – dies kann aber bei einem anderen Sozialgericht durchaus anders sein. Daher sollte den vertraglichen Regelungen höchste Aufmerksamkeit geschenkt werden, um der DRB keine unnötige Munition für eine entsprechende Vertragsauslegung zu liefern.

Abschließend weise ich darauf hin, dass dem Urteil des Sozialgerichts Wiesbaden keine Bindungswirkung für andere Sozialgerichte oder Landessozialgerichte zukommt. Letztlich muss jeder Fall einzeln durchgekämpft werden. Dieses Urteil gibt dafür zusätzlichen Mut.

Freiberuflicher Informatik-Ingenieur

Neue Chancen für die Freiberuflichkeit im IT-Bereich! Der Bundesfinanzhof definiert den Begriff der ingenieurmäßigen Tätigkeit neu.

 

Vorbemerkung

Der BFH (Bundesfinanzhof) hat in drei von mir vertretenen Fällen selbstständiger IT-Berater wegen der steuerlichen Beurteilung als gewerblich oder freiberuflich nunmehr zu Gunsten meiner Mandanten entschieden und dabei den Begriff der ingenieurmäßigen Tätigkeit neu bzw. deutlich erweitert definiert. Damit eröffnen sich für sehr viele Selbstständige im IT-Bereich ganz neue Chancen für die Einstufung als Freiberufler.

1. Fall (BFH, Urteil vom 22.09.2009, Az. VIII R 79/06)
Sachverhalt

Der Selbstständige absolvierte nach der mittleren Reife eine Ausbildung an der höheren Handelsschule mit dem Wahlpflichtbereich Datenverarbeitung (DV) und legte dort im Jahr 1981 erfolgreich die Prüfung zum „Staatlich geprüften Wirtschaftsassistenten DV“ ab. Anschließend war er in angestellter Position bis 1986 zunächst als Organisations- und dann als Systemprogrammierer tätig. Ab 1986 war der Selbstständige auf dem Gebiet der elektronischen Datenverarbeitung (EDV) berufstätig. Er nahm, wie schon bisher, an einschlägigen Lehrgängen und Seminaren teil. Während der Streitjahre 1998 und 1999 war der Selbstständige für verschiedene Unternehmen als Subunternehmer tätig. Aufgrund der abgeschlossenen Verträge hatte der Selbstständige für ein anderes Unternehmen eine Systemberatung zu erbringen. Diese Aufgabe umfasste u.a. die fachliche Leitung des Projekts, die Auswahl und Einweisung neuer Projektmitarbeiter, die Überprüfung der Leistungen und Sicherstellung des wöchentlichen Reportings, das Erstellen von Projektplänen und die Leitung von Besprechungen sowie die Mitarbeit bei der Definition und der vertraglichen Vereinbarung der Folgephasen. Bei diesem Projekt waren fünf Lieferanten von DV-Komponenten zu koordinieren, um Kataloge (später auch einen Web-Auftritt) bestehend aus Textvorgaben des Einkaufs und Bildern des Werbebereichs zu erstellen. Als Subunternehmer war der Selbstständige des Weiteren als Gesamtprojektleiter für eine Bank tätig. Hier ging es darum, etwa 6.000 neue Personalcomputer und Notebooks zu tauschen und diese Hardwareeinheiten über Verteilungsskripte mit Software auszustatten. Eine weitere Subunternehmertätigkeit entfaltete der Selbständige schließlich für ein weiteres Unternehmen, wobei seine Aufgabe dabei darin bestand, die Projektleitung eines aus Kunden des Unternehmens gebildeten Teams zur genauen Ausarbeitung eines Service-Level-Agreements zu übernehmen. Dieses Projekt diente der Entwicklung eines SAN (Storage Area Network).

Rechtslage

Das Finanzamt stufte diese Tätigkeiten als gewerblich ein. Das FG (Finanzgericht) schloss sich im Ergebnis an, da es die Tätigkeit als Leiter komplexer Datenverarbeitungsprojekte nicht als ingenieurähnlich ansah.

Der BFH hob nun dieses Urteil auf. Er beurteilt die Tätigkeit des Selbstständigen als die eines Informatik-Ingenieurs. Hierzu führt er u.a. aus: „Der Kläger war in den Streitjahren auch wie ein Ingenieur tätig. Die für seinen Beruf prägenden Tätigkeiten waren mit für den Beruf eines Informatik-Ingenieurs typischen Tätigkeiten im Wesentlichen vergleichbar. Welche Aufgaben für den Beruf des Ingenieurs i.S. von § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG typisch sind, bestimmt sich nach der Verkehrsanschauung und unterliegt insoweit umfassender revisionsrechtlicher Nachprüfung. … Eine Tätigkeit als Ingenieur zeichnet sich dadurch aus, dass sie durch die Wahrnehmung von für den Ingenieurberuf typischen Aufgaben geprägt wird. Zu den Aufgaben eines Ingenieurs gehört es, auf der Grundlage naturwissenschaftlicher und technischer Erkenntnisse und unter Berücksichtigung wirtschaftlicher Belange technische Werke zu planen, zu konstruieren und ihre Fertigung zu überwachen.“

Und weiter allgemein: „Typisch für den Beruf des Ingenieurs sind aber auch überwachende, kontrollierende und rein beratende Tätigkeiten, soweit sie nicht auf bloße Absatzförderung gerichtet sind. Kernbereiche des Ingenieurberufs sind danach Forschung und Lehre, Entwicklung, Konstruktion, Planung, Fertigung, Montage, Inbetriebnahme und Instandhaltung, Vertrieb, Beratung, Versuchs- und Prüfungswesen, technische Verwaltung und Betriebsführung, Produktions- und Prozesssteuerung, Sicherheit, Patent- und Normenwesen.“

Und weiter für den IT-Bereich:“Auf dem Gebiet der EDV und der Informationstechnik gehören zu den Tätigkeiten von Ingenieuren nicht nur die Entwicklung und Konstruktion von Hard- und Software. Die Tätigkeit eines Ingenieurs umfasst auch die Entwicklung von Betriebssystemen und ihre Anpassung an die Bedürfnisse des Kunden, die rechnergestützte Steuerung, Überwachung und Optimierung industrieller Abläufe, den Aufbau, die Betreuung und Verwaltung von Firmennetzwerken und -servern, die Anpassung vorhandener Systeme an spezielle Produktionsbedingungen und Organisationsstrukturen sowie die Bereitstellung qualifizierter Dienstleistungen, wie etwa Benutzerservice und Schulung. Informatik-Ingenieure arbeiten u.a. auch in der Netz- und Systemadministration, sie beurteilen die Leistungsfähigkeit von Rechnernetzen oder bewerten die Energieeffizienz bestehender Systeme“.

Bezüglich des Selbstständigen kommt der BFH damit zum Ergebnis: „Der Kläger war auf einem typischen Betätigungsfeld von Informatik-Ingenieuren, nämlich der IT-Projektleitung berufstätig. Bei den vom Kläger betreuten Projekten handelte es sich um hochkomplexe Datenverarbeitungsprojekte. Dabei ging es in erster Linie um die technische Realisierung der Vorhaben. Der Kläger hatte die technische Oberleitung der Arbeiten und die Verantwortung für die technische Realisierung. Dem FG-Urteil ist zu entnehmen, dass diese Aufgabe nur einer Person anvertraut werden konnte, die über besonders fundierte Fachkenntnisse und ein entsprechendes Fachwissen im Bereich der EDV verfügte. Der Kläger ist damit wie ein projektleitender Ingenieur tätig geworden.“

Und weiter schreibt der BFH in seinem Urteil: „Dass die vom Kläger geleiteten Projekte wegen ihres Umfangs und aufgrund ihrer Schwierigkeit von einem Team bearbeitet wurden, ist unschädlich. Freiberufliche Leistungen können grundsätzlich im Wege der Teamarbeit erbracht werden. Die Anerkennung freiberuflicher Teamarbeit setzt voraus, dass der - eigenverantwortlich und leitend i.S. des § 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 3 EStG tätige - Projektverantwortliche neben Fachkenntnissen über weitere Fähigkeiten verfügt, die nicht auf fachlichem oder technischem Gebiet liegen. Dass von einem IT-Projektleiter oder einem Projektingenieur zusätzlich Managementleistungen und soziale wie kommunikative Fähigkeiten verlangt werden, macht ihn nicht zum Gewerbetreibenden.“

2. Fall (BFH, Urteil vom 22.09.2009, Az. VIII R 63/06)
Sachverhalt

Der Selbstständige besuchte eine Fachschule für elektronische Datenverarbeitung (EDV). Mit Erfolg legte er dort die staatliche Prüfung zum Betriebswirt-EDV ab. Anschließend war er bei einem Großversandhaus und bei einem Computer-Hersteller im Bereich der Systemanalyse, Systemberatung, Systemtechnik und Systemprogrammierung tätig. Ab dem Jahre 1980 arbeitete er als Systemprogrammierer bei einer Tochtergesellschaft dieses Unternehmens. 1991 machte er sich unter der Bezeichnung Unternehmensberater auf dem Gebiet des EDV-Consulting/Software Engineering selbstständig. In den Streitjahren 1991 und 1992 betreute er selbstständig aufgrund eines Software-Partnervertrags Kunden, die Systemsoftware der Firma Nixdorf erworben hatten. Diese Tätigkeit bestand in der Regel darin, Betriebssysteme und Datenübertragungssysteme dieses Unternehmens zu installieren und einzurichten oder auf neue Betriebssysteme umzustellen. Im Jahr 1991 leistete der Kläger zudem Forschungs- und Entwicklungsarbeiten im Labor der Firma IBM.

Rechtslage

Das Finanzamt ging von einer gewerblichen Tätigkeit aus und setzte mit den angegriffenen Bescheiden Gewerbesteuermessbeträge fest. Vor dem FG (Finanzgericht) erzielte der Kläger einen Teilerfolg. Das FG stellte fest, dass die im Labor der Firma IBM geleisteten Systemsoftwareentwicklungsarbeiten ingenieurähnlicher und damit freiberuflicher Art gewesen seien. Bei der Betreuung der Kunden, die Software der Firma Nixdorf nutzten, habe der Kläger jedoch nicht selbst Systemsoftware entwickelt. Insoweit sei er gewerblich tätig geworden.

Der BFH hob nun dieses Urteil auf. Dabei greift er auf die bereits im 1. Fall dargelegten Ausführungen zur Tätigkeit eines Ingenieurs im IT-Bereich zurück.

Ergänzend dazu führt er bezogen auf die konkrete Situation des Selbstständigen aus: „Der Kläger ist in einem wesentlichen Betätigungsfeld von Informatikern, nämlich dem der Entwicklung, Implementierung und Betreuung von Software, berufstätig gewesen. Neben der vom FG zu Recht als freiberuflich anerkannten Softwareentwicklungstätigkeit für die Firma IBM werden auch die Arbeiten, die der Kläger für Kunden verrichtet hat, die Software der Firma Nixdorf nutzten, noch vom Berufsbild eines Informatikers erfasst. Der Kläger hat zwar insoweit die Systemsoftware nicht selbst entwickelt, seine Tätigkeit hat sich aber auch nicht auf die reine Installation beschränkt. Vielmehr hat er die Software den örtlichen Gegebenheiten angepasst. Soweit auf Systeme der Firma IBM umgestellt wurde, hat er auf Softwareentwicklungsarbeiten zurückgegriffen, für die er selbst im Rahmen des Sonderauftrages mit der Firma IBM mitverantwortlich zeichnete. Diese Tätigkeit ist der eines Ingenieurs vergleichbar, der ein technisches Werk zunächst konstruiert und das entwickelte Produkt später bei verschiedenen Kunden betriebsfertig installiert.“

3. Fall (BFH, Urteil vom 22.09.2009, Az. VIII R 31/07)
Sachverhalt

Der Selbstständige legte an der Berufsakademie Sachsen in der Studienrichtung Technische Informatik die Abschlussprüfung erfolgreich ab. Er ist danach berechtigt, die Bezeichnung Diplom-Ingenieur (Berufsakademie - BA -) zu führen. Nach der Berufsausbildung war er auf dem Gebiet der elektronischen Datenverarbeitung (EDV) zunächst im Angestelltenverhältnis und später, so auch im Streitjahr 2003, selbständig berufstätig. Die Tätigkeit des Selbstständigen bestand im Einzelnen darin, Rechnernetzwerke durch Installation und Konfiguration von Windows-Software einzurichten, zu betreuen, Störungen im Netzwerk zu beheben und die eingesetzte Software im Einzelfall zu modifizieren. Außerdem hatte er das System gegen unbefugten Zugriff zu sichern. Die Überwachung der Server erfolgte mittels vom Selbstständigen selbst entwickelter Hilfs- und Dienstprogramme (Skripte). Als Systemadministrator oblag ihm die Anwendung der vorhandenen Hard- und Software.

Rechtslage

Das Finanzamt und das FG (Finanzgericht) beurteilten seine Tätigkeit als Gewerbebetrieb. Der BFH hob nun dieses Urteil auf. Dabei greift er auf die bereits im 1. Fall dargelegten Ausführungen zur Tätigkeit eines Ingenieurs im IT-Bereich zurück.

Ergänzend dazu führt der BFH bezogen auf die konkrete Situation des Selbstständigen aus: „Der Kläger hat eine freiberufliche Tätigkeit auch tatsächlich ausgeübt. Diese war davon geprägt, dass er für den freien Beruf des Informatik-Ingenieurs typische Aufgaben wahrgenommen hat. Er war unstreitig nicht fachfremd, sondern im Bereich der EDV berufstätig. Nach den bindenden Feststellungen des FG hat er als Systemadministrator Rechnernetze mit mehreren tausend Nutzern überwacht, optimiert, betreut und verwaltet. Er war zudem für die Fehleranalyse und -beseitigung verantwortlich. Derartige Tätigkeiten werden vom Berufsbild des Informatik-Ingenieurs erfasst.“

Ergebnis

Diese drei Entscheidungen des BFH setzen neue Maßstäbe in der Beurteilung Selbstständiger im IT-Bereich. Der Begriff der „ingenieurmäßigen“ und damit als freiberuflich qualifizierten Tätigkeiten wird erheblich ausgeweitet. Hiervon sind nunmehr nicht nur die Softwareentwicklung, sondern auch deren Anpassung, die rechnergestützte Steuerung, Überwachung und Optimierung industrieller Abläufe, der Aufbau, die Betreuung und Verwaltung von Firmennetzwerken und –servern sowie der Benutzerservice und Schulung umfasst. Ferner dehnt der BFH die freiberuflichen Tätigkeitsfelder auf die Gebiete der Projektleitung und der Administration aus. Hinzu kommt, dass zwei der Selbstständigen ohne Studienabschluss und damit als Autodidakten als freiberuflich beurteilt wurden. Dies beweist einmal mehr, dass nicht nur Selbstständige mit Diplom als Freiberufler anerkannt werden können.

Allerdings verlangt der BFH von Autodidakten nach wie vor den Beleg für das mit einem Informatiker vergleichbare Wissen. Dies war in den oben genannten drei Fällen bereits vom Finanzgericht positiv festgestellt worden und nicht Gegenstand der Revisionsverfahren vor dem BFH.

Natürlich bleibt auch abzuwarten, wie die Finanzämter und Finanzgerichte mit diesen neuen Urteilen umgehen und diese interpretieren.

Festzustellen ist aber in jedem Fall, dass der BFH mit diesen Entscheidungen vielen Selbstständigen hinsichtlich ihrer steuerlichen Einstufung als freiberuflich vollkommen neue Chancen eröffnet hat. Chancen, die genutzt werden sollten!

IT-GbR als Freiberufler

Vorbemerkung

Häufig schließen sich in der IT mehrere Selbstständige zu einer GbR (Gesellschaft bürgerlichen Rechts) zusammen und treten entsprechend am Markt auf. Stellt dann das Finanzamt fest, dass ein Gesellschafter nicht als freiberuflich einzustufen ist, so führt dies dazu, dass die Gesellschaft insgesamt und somit auch die gesamten Einkünfte aller Gesellschafter als gewerblich qualifiziert werden. Gleiches gilt, wenn im Rahmen der GbR einzelne Tätigkeiten ausgeübt werden, die als gewerblich gelten. Auch wenn die daraus erzielten Einnahmen nur äußerst gering sind, führt dies zur gewerblichen „Infektion" der gesamten Einnahmen! Eine aktuelle finanzgerichtliche Entscheidung zeigt auf, wie dieser Effekt vermieden werden kann.

Der Fall

Im Jahre 1998 gründen ein Diplom-Mathematiker und ein Diplom-Physiker die Software GbR und entwickeln Software im medizinischen Bereich. Im Jahre 1999 gründen sie dann die Handels GbR für den Vertrieb von Hardware bzw. Komplettsystemen, insbesondere mit der von ihnen im Rahmen der Software GbR hergestellten Software.

Die Handels GbR tritt gegenüber dem Kunden auf und liefert Hard- und Software. Die Software GbR stellt der Handels GbR die Software in Rechnung. Diese fügt Hardware hinzu und verkauft das fertige Endprodukt an den Kunden.

Die Software GbR und die Handels GbR teilen sich ein Bankkonto. Es werden getrennte Bücher geführt, getrennte Jahresabschlüsse erstellt und getrennte Steuererklärungen abgegeben. Die Handels GbR ist beim Finanzamt angemeldet und hat eine eigene Steuernummer.

Ansicht des Finanzamts

Das Finanzamt ist nach Durchführung einer Betriebsprüfung der Auffassung, die Einnahmen der Software GbR seien gewerblich, da die Gesellschafter weder Ingenieure noch Diplom-Informatiker sind und keine dem Ingenieur ähnliche Tätigkeit ausüben. Außerdem bestehe die von der Software GbR entwickelte Software letztlich aus einzelnen Modulen, die als einmal entwickeltes Produkt lediglich in modifizierter Form mehrmals verkauft werden, was mit einem Fertigungsbetrieb, der gewerbliche Einkünfte erziele, vergleichbar sei.

Weiterhin ist das Finanzamt der Meinung, dass mit der Handels GbR keine echte zweite Personengesellschaft gegründet worden sei, denn diese sei nach außen nur bedingt erkennbar geworden. Die Handels GbR sei zwar eigenständig aufgetreten – allerdings seien Rechnungen und Briefbögen gleich aufgebaut und enthielten zum Teil identische Angaben. Die Leistungen der Software GbR und der Handels GbR seien nicht ohne weiteres voneinander trennbar und zudem würden die Tätigkeiten beider Gesellschaften in denselben Räumlichkeiten stattfinden. Und auch das gemeinsame Bankkonto spräche gegen getrennte Gesellschaften.

Nachdem das Einspruchsverfahren erfolglos verlief und das Finanzamt eine Einspruchsentscheidung erließ, klagten die Gesellschafter der Software GbR vor dem Finanzgericht.

Ansicht des Finanzgerichts

Das Sächsische Finanzgericht kam dabei zu einem anderen Ergebnis als das Finanzamt und entschied diesen Fall im Sinne der Software GbR bzw. deren Gesellschafter. Es stufte mit seinem Urteil vom 27.08.2008 (Az. 4 K 1375/06, rechtskräftig) die Tätigkeit als freiberuflich ein, da beide Gesellschafter aufgrund ihrer Studienabschlüsse die einem Ingenieur vergleichbaren Kenntnisse aufwiesen. Auch die Entwicklung der Software qualifizierte das Finanzgericht als freiberuflich: Es handele sich um komplexe Anwendersoftware, die in einer ingenieurmäßigen Vorgehensweise (Planung. Konstruktion, Überwachung) entwickelt werde. Auch habe die Software GbR nicht nur einmalig Software entwickelt, sondern diese permanent verändert und weiterentwickelt.

Und schließlich sei mit der Handels GbR wirksam eine zweite Gesellschaft gegründet worden, da diese im Rechtsverkehr gegenüber Dritten eigenständig aufgetreten sei und eine von der Software GbR abgrenzbare eigene Tätigkeit entfaltet habe.

Zwar sei das gemeinsame Bankkonto ein Beweisanzeichen, das gegen die Trennung beider Gesellschaften spreche – allerdings war selbst nach Angaben des Finanzamts eine eindeutige Zuordnung der Geschäftsvorfälle beider Gesellschaften z.B. im Rahmen der Betriebsprüfung ohne weiteres möglich.

Fazit

Dieses Urteil bestätigt zum einen die besondere Problematik der GbR-Konstruktion gerade im IT-Bereich und macht gleichzeitig deutlich, dass es dafür eine im Grunde einfache Lösung gibt: Die Gründung einer zweiten quasi „Gewerbe"-GbR. Dies darf personenidentisch mit der „Freiberufler"-GbR ansonsten aber von dieser klar getrennt sein. So sollten beispielsweise – im Gegensatz zum oben dargestellten Fall – stets verschiedene Bankkonten verwendet werden. Und auch der Außenauftritt beider Gesellschaften sollte sich deutlich voneinander unterscheiden.

Somit können eindeutig gewerbliche Tätigkeiten oder als solche vermutete in die „Gewerbe"-GbR ausgelagert werden, um den Status der „Freiberufler"-GbR nicht zu gefährden.

Vor diesem Hintergrund sollte jede IT-GbR ihre steuerrechtliche Situation kritisch überprüfen.

Renaissance der Scheinselbständigkeit

Einleitung

In den vergangenen Jahren hatte die DRB (Deutsche Rentenversicherung Bund) ihren Focus eindeutig auf die Jagd nach Selbstständigen mit einem Auftraggeber und der daraus resultierenden Rentenversicherungspflicht gerichtet.

Dies war insbesondere darin begründet, dass die ursprünglich im Gesetz enthaltenen Kriterien für die Annahme einer Scheinselbstständigkeit bzw. Arbeitnehmereigenschaft im Jahre 2003 wieder gestrichen wurden.

Da somit der DRB in jedem Einzelfall wieder die volle Beweisführung oblag, richtete sich das Interesse der DRB auf die Rentenversicherungspflicht, die – zumindest nach der Papierform – leichter zu beweisen ist.

Seit einiger Zeit stelle ich nun fest, dass die DRB ganz offensichtlich das Thema Scheinselbstständigkeit wieder entdeckt hat und verstärkt versucht, Selbstständige in ein sozialversicherungspflichtiges Arbeitsverhältnis zu definieren.

Kriterien pro und kontra Selbstständigkeit!

Da es – wie oben bereits erwähnt – die ehemals im Gesetz enthaltenen 5 Kriterien nicht mehr gibt, reduziert sich die aktuelle gesetzliche Regelung auf folgende Definition: „Beschäftigung ist die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers" (§ 7 Abs. 1 SGB IV).

Demnach kann also selbst bei einer Eingliederung und Weisungsgebundenheit nicht zwangsläufig eine abhängige und damit sozialversicherungspflichtige Beschäftigung angenommen werden: Beide Aspekte werden vom Gesetzgeber explizit lediglich als „Anhaltspunkte" bezeichnet.

Dies korrespondiert mit der Rechtsprechung des BAG (Bundesarbeitsgericht) und des BSG (Bundessozialgericht). Beide Gerichte haben mit ihrer Rechtsprechung über Jahrzehnte eine Vielzahl von Kriterien pro und kontra Selbstständigkeit formuliert.

Für eine selbstständige Tätigkeit spricht beispielsweise, dass der Selbstständige

  • nicht seine Arbeitskraft im Allgemeinen, sondern sein Know-how für einen bestimmten Zeitraum anbietet
  • in der Wahl des Orts und der Zeit der Leistungserbringung grundsätzlich frei ist
  • sein Honorar je Auftrag neu verhandelt und vertraglich nicht gebunden ist
  • die freie Wahl der Aufträge und des Auftraggebers hat und Aufträge auch ablehnen kann
  • seinen Auftrag weitgehend selbständig erfüllt und vertragliche Vorgaben lediglich einen Rahmen bilden
  • sein Honorar nur bei tatsächlicher Leistungserbringung und nicht im Falle einer Erkrankung oder bei Abwesenheit (Urlaub) erhält
  • nicht in ein Zeiterfassungssystem des Auftraggebers bzw. Kunden einbezogen ist
  • keine Mitarbeiter-Vergünstigungen erhält
  • selbst Kapital für die eigene Ausstattung (Computer, Notebook, Software, Online-Anschluss, Telefon, Pkw) einsetzt
  • seine eigenen Fortbildungen selbst finanziert
  • das unternehmerische Risiko trägt, bezüglich eventueller Mängel der Leistung sowie hinsichtlich der Haftung
  • eigene Visitenkarten sowie eigenes Briefpapier mit Logo verwendet
  • ständig Kontakte zu Vermittlern und potentiellen Auftraggebern pflegt
  • unternehmerisch auftritt und sich und seine Leistungen anbietet (eigene WebSite, Profil in Beraterdatenbanken etc.).

Diese und weitere Aspekte muss die DRB eigentlich in jedem Einzelfall prüfen und bewerten. Tatsächlich zeigt die Praxis, dass die oben erwähnten 5 Kriterien zwar längst aus dem Gesetz verschwunden sind, in den Köpfen vieler Mitarbeiter der DRB aber ganz offensichtlich noch weiterleben. So wird z.B. immer mal wieder danach gefragt, ob der Selbstständige für seinen aktuellen Auftraggeber zuvor als Arbeitnehmer tätig war oder ob der Auftraggeber des Selbstständigen andere fest angestellte Mitarbeiter hat, die eine dem Selbstständigen vergleichbare Tätigkeit ausüben - beides Bezüge zu ehemaligen gesetzlichen Kriterien.

Fallbeispiel 1

Dieses aktuelle Mandat betrifft einen Selbstständigen, der bereits seit über 20 Jahren im IT-Bereich selbständig tätig ist und dabei eine Vielzahl verschiedener Auftraggeber hatte. Und auch in dem von der DRB als sozialversicherungspflichtig betrachteten Zeitraum war der Selbstständige für 2 Auftraggeber parallel tätig, bei denen es sich jeweils um Unternehmensberatungen handelte. Endkunde war hier eine Bank. Die von der DRB inkriminierte Tätigkeit übte der Selbstständige über 5 Monate an 3 Tagen in der Woche aus. Aus nahe liegenden Gründen fand die Tätigkeit in den Räumen der Bank statt; der Selbständige war dabei nicht in das Zeiterfassungssystem des Unternehmens eingebunden.

Die DRB begründete Ihre Auffassung, dass hier ein sozialversicherungspflichtiges Arbeitsverhältnis vorliege ausschließlich mit dem Argument, der Selbstständige sei in die betriebliche Organisation der Bank eingegliedert und unterliege deren Weisungen.

Fallbeispiel 2

In diesem ebenfalls aktuellen Mandat geht es um einen Selbstständigen, der von 2001 bis 2006 drei verschiedene Auftraggeber hatte. Seit 01/2006 bis 12/2007 war der Selbstständige für einen Auftraggeber tätig. Die DRB sieht hier das Vorliegen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses als gegeben an und erließ einen entsprechenden Bescheid.

Hauptargumente der DRB sind in diesem Fall - neben der Aspekte Eingliederung und Weisungsgebundenheit – die Behauptungen, der Selbstständige würde ohne eigenen Kapitaleinsatz tätig werden und seine Leistungen würden einen Honoraranspruch begründen, so dass er ohne (Einkommens-)Risiko tätig sei.

Abwehr der Angriffe der DRB!

Diese aktuellen Fallbeispiele zeigen, dass die DRB mit (fast) allen Mitteln bzw. Argumenten – und seien diese noch so einseitig ausgerichtet und teilweise geradezu absurd – versucht, Selbstständige zu Arbeitnehmern und Auftraggeber bzw. Endkunden zu Arbeitgebern zu machen.

Wie können sich nun Selbstständige nun gegen diese Angriffe der DRB zur Wehr setzen?

Zunächst einmal kommt in diesem Zusammenhang den Verträgen eine erhebliche Bedeutung zu. Hierin sollten keine Regelungen und Formulierungen, die für eine abhängige Beschäftigung sprechen könnten, enthalten sein. Grundsätzlich gilt: Je weniger geregelt ist, desto besser. Ich halte daher im Übrigen die häufig verwendeten Präambeln, wonach die Vertragsparteien bewusst keinen Arbeitsvertrag begründen wollen, jeder Partei für sich selbst verantwortlich sei etc. nicht für hilfreich, sondern eher für kontraproduktiv. Derartige Formulierungen stoßen die DRB geradezu mit der Nase darauf, dass die Parteien es offensichtlich für möglich halten, dass ihr Vertrag als Arbeitsvertrag interpretiert werden könnte; abgesehen davon, dass solche Absichtserklärungen ohnehin kaum rechtliche Wirkung entfalten.

Neben der vertraglichen Seite kommt der praktischen Ausgestaltung der Tätigkeit große Bedeutung zu. Wie wird der Vertrag gelebt? Wie sieht die konkrete Ausübung der Tätigkeit aus? Welche Rahmenbedingungen werden seitens des Endkunden gesetzt? Worin unterscheidet sich die Tätigkeit des Selbstständigen von denen der festen Mitarbeiter des Endkunden?

Der Selbstständige sollte versuchen, seine besondere Rolle und Position deutlich zu machen und zu dokumentieren. So belegen beispielsweise Stundenaufschreibungen mit unregelmäßigen Stundenzahlen eine individuelle Ausgestaltung der Arbeitszeit. Auch sollten – sofern möglich – Tätigkeiten nicht nur beim Endkunden vor Ort sondern zu Hause oder im eigenen Büro erbracht werden.

Absicherung der Selbstständigen oder Absicherung der Rentenkasse?

Die DRB weist immer wieder darauf hin, dass die Rentenbeitragszahlungen der Absicherung der Selbstständigen fürs Alter dienen und daher in deren Sinne sind.

Dazu schreibt die DRB schreibt in ihrer Broschüren „Selbstständig – wie die Rentenversicherung Sie schützt" u.a.: „Wer per Gesetz oder freiwillig in der Rentenversicherung ist, profitiert von einem umfassenden Leistungspaket, das

Das klingt gut! Aber was bedeutet dies für Selbstständige konkret?

Gemäß § 50 SGB VI beträgt die Wartezeit – das heißt die Vorraussetzung für den Bezug von Rente - mindestens 5 Jahre. Regelmäßig werden Selbstständige aber nur für einen bestimmten Zeitraum zu Zahlungen verpflichtet, der aufgrund der Verjährungsfristen maximal 4 Jahre betragen kann. Sofern ein Selbstständiger demnach zu Zahlungen verpflichtet wird, wären diese für ihn verloren; es sei denn, er zahlt „freiwillig" weiter Beiträge an die DRB.

Aber selbst dann wird diese Zwangsbeglückung den Selbstständigen nicht wirklich absichern können, sondern bestenfalls zu Zahlungen der DRB führen, die in die Kategorie „Taschengeld" fallen.

Ein Zitat der DRB!

Und abschließend noch ein Originalzitat aus einem Schreiben der DRB aus einem sozialgerichtlichen Verfahren, bei dem es für den Kläger - zurzeit 37 Jahre alt - um die Zahlung von Rentenversicherungsbeiträgen für einen Zeitraum von drei Jahren in Höhe von ca. 8.000,00 EUR geht. Ich hatte die Anfrage gestellt, welche Rentenansprüche der Kläger für seine Leistungen erwerben würde. Antwort der DRB: „Ob der Kläger einen Anspruch auf Regelaltersrente erwirbt, wird erst bei Vollendung des 67. Lebensjahres zu prüfen sein".

Hierzu verbietet sich meines Erachtens jeglicher weiterer Kommentar!

Fazit

Die Praxis der DRB in Sachen Scheinselbstständigkeit hat sich von der gesetzgeberischen Intention des sozialrechtlichen Schutzes bestimmter Selbstständiger ganz offenkundig Lichtjahre entfernt. Es geht nicht mehr darum, wirklich schutzbedürftigen Scheinselbstständigen zu einem ordentlichen abgesicherten Arbeitsverhältnis zu verhelfen, sondern um das Einkassieren möglichst vieler und hoher Beiträge zur Stützung des maroden permanent einsturzgefährdeten Rentensystems.Rentenversicherung - zu werfen.

Dies ist eine wie ich meine sehr eigenwillige Auslegung des Solidaritätsprinzips, der sich Selbstständige gerade und insbesondere in der IT mit allen legalen Mitteln entziehen sollten. Denn diese haben einerseits ohnehin meist privat für´s Alter vorgesorgt und sind andererseits – wie wohl auch alle anderen vernunftbegabten Menschen – nicht bereit, einen Teil Ihrer Einnahmen einfach aus dem Fenster, oder besser hier: in das große schwarze Loch namens Gesetzliche

Freiheit - Gleichheit - Gerechtigkeit - Selbständige und freie Berufe im verfassungsrechtlichen Vergleich

Einleitung

Warum sind bestimmte Berufe frei (z.B. von der Gewerbesteuerpflicht)? Warum werden Selbstständige (steuer-)rechtlich unterschiedlich behandelt? Warum sind verschiedene Maßstäbe bei gleichen Tätigkeiten gerecht? Warum können die Einnahmen von Personengesellschaften (GbR) komplett als gewerblich eingestuft werden, auch wenn Mitglieder der GbR anerkannte

Hierzu gibt ein neues Urteil des BVerfG (Bundesverfassungsgericht) Aufschluss und liefert gleichzeitig wichtige Argumente für Selbstständige, die als Freiberufler anerkannt werden wollen.

Entscheidung

Das BVerfG hat vor kurzem entschieden, dass es dem Gleichheitssatz vereinbar sei, „dass die Einkünfte der freien Berufe, anderen Selbstständigen und der Land- und Forstwirte nicht der Gewerbesteuer unterliegen" (BVerfG, Urteil vom 15.01.2008, Az. 1 BvL 2/04).

Außerdem sagt das BverfG, dass es nicht gegen den Gleichheitssatz verstößt, dass nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG (so genannte Abfärberegelung) die gesamten Einkünfte einer Personengesellschaft als Einkünfte aus Gewerbebetrieb gelten und damit der Gewerbesteuer unterliegen, wenn die Gesellschaft auch nur teilweise eine gewerbliche Tätigkeit ausübt.

Gleichheit

Diese Entscheidung festigt verfassungsrechtlich die in § 18 EStG (Einkommensteuergesetz) geregelte Gewerbesteuerfreiheit der dort aufgezählten so genannten Katalogberufe. Das Urteil beinhaltet aber zugleich eine ganze Reihe bemerkenswerter Ausführungen zur Begründung der steuerlichen Sonderstellung der freien Berufe gegenüber den anderen als gewerblich eingestuften Selbstständigen. Diese Argumente gelten meines Erachtens auch für Selbstständige in der Informatik ohne akademischen Abschluss.

Ausgehend vom allgemeinen Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG (Grundgesetz) „Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich“ und der verfassungsrechtlichen Auslegung, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln, kommt das BVerfG zu folgender Erkenntnis: „Zwar weisen die freien Berufe, die sonstigen Selbstständigen und die Land- und Forstwirte zunächst alle Merkmale auf, welche auch die der Gewerbesteuer unterliegenden Gewerbetreibenden kennzeichnen. Sie betätigen sich mit Gewinnerzielungsabsicht selbständig und nachhaltig und beteiligen sich am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr (§ 15 Abs. 2 Satz 1 EStG). Die freien Berufe und die ihnen gleichgestellten sonstigen Selbstständigen werden daneben jedoch durch eine Reihe von Besonderheiten in der Ausbildung, der staatlichen und berufsautonomen Regelung ihrer Berufsausübung, ihrer Stellung im Sozialgefüge, der Art und Weise der Erbringung ihrer Dienstleistungen und auch des Einsatzes der Produktionsmittel Arbeit und Kapital geprägt, die sie in ihrem Typus als Berufsgruppe von den sonstigen Gewerbetreibenden unterscheiden … Damit bestehen zwischen freien Berufen, sonstigen Selbstständigen und der Land- und Forstwirtschaft auf der einen und Gewerbebetrieben nach § 15 Abs. 2 EStG auf der anderen Seite Unterschiede in der Typik. An diese knüpft der gewerbesteuerliche Zugriff an. So lässt sich insbesondere die Produktion von Waren oder Dienstleistungen des freiberuflich Tätigen, weil sie in besonderem Maße von seinen beruflichen Qualifikationen und der persönlich erbrachten Dienstleistung oder seiner individuellen Begabung als Künstler abhängt, nicht in gleicher Weise durch zusätzlichen Einsatz von Kapital und Arbeitnehmern steigern, wie dies bei Gewerbetreibenden grundsätzlich möglich ist“.

Und weiter heißt es in der Entscheidung: „Die im Regelfall akademische oder vergleichbare besondere berufliche Qualifikation oder schöpferische Begabung als Voraussetzung für die Erlernung und Ausübung eines freien Berufs, die besondere Bedeutung der persönlichen, eigenverantwortlichen und fachlich unabhängigen Erbringung der Arbeit, verbunden mit einem häufig höchstpersönlichen Vertrauensverhältnis zum Auftraggeber, aber auch die spezifische staatliche, vielfach auch berufsautonome Reglementierung zahlreicher freier Berufe, insbesondere im Hinblick auf berufliche Pflichten und Honorarbedingungen, lassen bei der gebotenen typisierenden Betrachtung nach wie vor signifikante Unterschiede zwischen freien Berufen und Gewerbetreibenden erkennen".

Freiheit

Die Argumentation des BVerfG ist vor dem Hintergrund der in § 18 EStG genannten Berufe gerade auch für Selbstständige in der Informatik von Interesse. Waren ursprünglich (die erste Fassung dieser Regelung stammt aus dem Jahre 1935) nur die „klassischen" freien Berufe wie Ärzte, Rechtsanwälte und Notare erwähnt, so erweiterte sich dieser Katalog in Laufe der Jahrzehnte um zahlreiche weitere Berufe. Aktuell sind dies: „Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Rechtsanwälte, Notare, Patentanwälte, Vermessungsingenieure, Ingenieure, Architekten, Handelschemiker, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, beratenden Volks- und Betriebswirte, vereidigten Buchprüfer, Steuerbevollmächtigten, Heilpraktiker, Dentisten, Krankengymnasten, Journalisten, Bildberichterstatter, Dolmetscher, Übersetzer, Lotsen und ähnlicher Berufe" (§ 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG).

Es liegt auf der Hand, dass einige der vom BVerfG genannten Gründe der steuerlichen Privilegierung für die Berufe Heilpraktiker, Krankengymnast, Journalist und Bildberichterstatter nicht herangezogen werden können: Für keinen dieser Berufe ist eine akademische Ausbildung notwendig; einen definierten Berufsabschluss gibt es ebenfalls nicht. Dies gilt Übrigens einschränkt auch für den in § 18 EStG genannten „beratenden Betriebswirt“ – abgesehen davon dass dieser Begriff frei verwendet werden kann, ist auch hier eine akademische Ausbildung nicht zwingend notwendig.

Und auch das Argument des BVerfG „als allgemeiner Ausgangspunkt für die innere Rechtfertigung der Gewerbesteuer hat der Gedanke, dass die Gewerbesteuer einen pauschalen Ausgleich für die besonderen Infrastrukturlasten bietet, die durch die Ansiedlung von Gewerbebetrieben verursacht werden, nach wie vor Bestand" lässt sich ohne Schwierigkeiten auf IT-Selbständige anwenden. Dies trifft schließlich auch für die Aussage des BVerfG „die Annahme, dass die freien Berufe typischerweise in geringerem Umfang Infrastrukturlasten der Gemeinden verursachen als die Gewerbetreibenden, liegt nahe" zu. Selbstständige in der IT erbringen ihre Leistungen typischerweise meist überhaupt nicht in der Gemeinde, in der sie wohnen. Im Gegensatz dazu belastet beispielsweise sicherlich jeder Arzt, der unstreitig als freier Beruf gilt, aufgrund seines Patientenaufkommens in erheblich höherem Maße die Gemeinderesourcen.

Nach alledem stellt sich die Quintessenz dieser Entscheidung des BVerfG folgendermaßen dar: Die verfassungsrechtlichen Argumente für die Gewerbesteuerbefreiung der freien Berufe gelten ebenso für Selbstständiger in der IT.Dies gilt auch und gerade unter dem Aspekt der von den Gerichten angewendeten „Typisierung der Sachverhalte", das heißt die Anwendung genereller Regeln, die Besonderheiten des Einzelfalls unberücksichtigt lässt. Selbstständige in der IT gehören demnach ganz eindeutig in die Kategorie „freier Beruf".

Da alle staatlichen Stellen – wie z.B. Finanzämter und Gerichte – das Grundgesetz zu beachten haben, sollte diese Entscheidung des BVerfG in einem Verfahren um den Status als Freiberufler nicht unerwähnt bleiben. Sie kann zwar die steuerrechtliche Argumentation nicht ersetzen, untermauert jedoch verfassungsrechtlich die Position des Selbstständigen und macht zudem die überholte Steuergesetzgebung und dazugehörige Rechtsprechung deutlich.

Wenn mehrere natürliche Personen sich zusammentun, um gemeinsam unternehmerisch tätig zu werden und entsprechend nach außen hin auftreten, bilden sie qua Gesetz (automatisch) eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, auch GbR oder BGB-Gesellschaft genannt.

Hier liegt - neben haftungsrelevanten Aspekten - das steuerliche Risiko darin, dass schon ein äußerst geringer Anteil gewerblicher Einkünfte die Einkünfte der GbR insgesamt der Gewerbesteuer unterwirft. Beispiel: 3 Personen sind in einer GbR tätig. 2 Gesellschafter sind Diplom-Informatiker, 1 Gesellschafter hat keinen einschlägigen Abschluss. Werden die Einnahmen der beiden Diplom-Informatiker als freiberuflich eingestuft unterliegen diese nicht der Gewerbesteuer. Wird allerdings der dritte Gesellschafter nicht als Freiberufler sondern als gewerblich beurteilt, führt dies dazu, dass die gesamten Einnahmen der GbR als gewerblich gelten und somit auch auf Einnahmen der beiden anderen Gesellschafter Gewerbesteuer zu zahlen ist.

Diese gesetzliche Regelung des § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG hat das BVerfG nun für verfassungsgemäß erklärt: „Die Personengesellschaft kann die drohende Erstreckung der Gewerbesteuer auf Einkünfte aus anderen Einkunftsarten und die entsprechende Verstrickung der zugehörenden Vermögenswerte weitgehend risikolos und ohne großen Aufwand durch Gründung einer zweiten personenidentischen Schwestergesellschaft vermeiden" (BVerfG, Urteil vom 15.01.2008, Az. 1 BvL 2/04).

Aufgrund des relativ einfachen Auswegs habe eine Personengesellschaft die Möglichkeit, dieses Risiko zu vermeiden: „Die formfrei mögliche Gründung einer Schwestergesellschaft bürgerlichen Rechts oder die sich rein tatsächlich vollziehende Auslagerung einer Tätigkeit in ein Einzelunternehmen verlangt nicht mehr als eine klare, buchhalterisch dokumentierte, wirtschaftliche Trennung zwischen gewerblicher und nichtgewerblicher Tätigkeit". (BVerfG vom 15.01.2008).

Dies setzt jedoch voraus – möchte ich hinzufügen - dass den Beteiligten diese Rechtslage bekannt ist!

Fazit

Viele der vom BVerfG genannten Argumente passen exakt auf Selbstständige in der IT. Sie erfüllen die verfassungsrechtlichen Voraussetzungen eines freien Berufs und unterscheiden sich teilweise überhaupt nicht von den im Gesetz genannten Katalogberufen.

Zwar wirkt diese Entscheidung des BVerfG nicht unmittelbar beispielsweise auf ein finanzgerichtliches Verfahren oder ein Einspruchsverfahren beim Finanzamt. Da aber gerade auch dieses Stellen verfassungsrechtliche Aspekte zu beachten haben, sollten diese Argumente in einer Auseinandersetzung um die Frage der Anerkennung als Freiberufler nicht fehlen.

Freiberufler als Autodidakt

Der IT-Freiberufler als Autodidakt und die Frage nach den „Kernbereichen" der Informatik

 

1. Einleitung

Selbständige in der IT ohne einschlägigen Studienabschluss, die nicht gewerblich sondern freiberuflich tätig sein möchten, müssen zwei Hürden überwinden:

Sie müssen darlegen bzw. glaubhaft machen, dass

1. sie die einem Informatiker vergleichbaren Kenntnisse besitzen und

2. sie eine ingenieurvergleichbare Tätigkeit ausüben.

Beide Anforderungen ergeben sich aus der Rechtsprechung des BFH (Bundesfinanzhof) zu § 18 EStG (Einkommensteuergesetz), der die gesetzlichen Regelungen für freiberufliche und damit nicht gewerbesteuerpflichtige Tätigkeiten und Berufe (die so genannten Katalogberufe) enthält.

Insbesondere zur Voraussetzung der vergleichbaren Kenntnisse wird sehr häufig - vor allem von den Finanzämtern - eine jüngere Entscheidung des BFH zitiert, die diese Anforderungen angeblich erhöht und damit erschwert hat.

Wie der nachfolgende Beitrag zeigt, ist dem nicht so!

2. Urteil des BFH vom 18.04.2007 (Az. XI R 29/06; BStBl II 2007, 781)

2.1 Der Leitsatz

In dieser Entscheidung trifft der BFH folgende Aussage: „Weist ein Steuerpflichtiger, der über keinen Abschluss an einer (Fach-)Hochschule oder Bergakademie verfügt und als Systemberater auf dem Gebiet der elektronischen Datenverarbeitung selbstständig tätig ist, nicht nach, dass er in Breite und Tiefe das Wissen eines Diplom-Informatikers hat, ist er gewerblich tätig. Vertiefte Kenntnisse auf einem Teilgebiet des Fachstudiums reichen für eine freiberufliche Tätigkeit nicht aus."

2.2 Der Hintergrund

Der Selbstständige war nach Abschluss der mittleren Reife und anschließendem Besuch einer kaufmännischen Privatschule seit 1972 kontinuierlich im IT-Bereich zunächst als Angestellter tätig und bildete sich durch Selbststudium und Teilnahme an diversen Seminaren entsprechend fort.

Im Jahr 1998 machte er sich dann selbstständig. Schwerpunkt seiner selbstständigen Tätigkeit war die Planung, Konstruktion und Überwachung von IT-Projekten bei Betrieben und der öffentlichen Verwaltung. Seine Tätigkeit umfasste die Installation verschiedenartiger SAP-Systeme, die Korrekturen von SAP-Systemen, die Einweisung und Beratung von Systemprogrammierern/Systemtechnikmitarbeitern in die DB2-Datenbankadministration, die Einrichtung und Verwaltung von allgemeinen DB2-Systemen, den Releasewechsel/Upgrade von DB2-Systemen, die Performance-Analyse und das Tuning von DB2-Systemen, die Unterstützung der Anwendungsentwicklung bei der Durchführung von Optimierungsmaßnahmen, die Erstellung standardisierter Sicherungs- und Wiederherstellungsverfahren und die Anpassung von DB2-Systemparametern/DB2-Systemdateien an die aktuellen Erfordernisse.

Im Rahmen des Klageverfahrens bestellte das FG (Finanzgericht) einen Sachverständigen zur Frage, ob die berufliche Tätigkeit des Selbständigen im Gesamtbild oder in einem abgrenzbaren Tätigkeitsbereich derjenigen eines an einer Fachhochschule oder wissenschaftlichen Hochschule ausgebildeten Diplom-Informatikers entspricht und somit als freiberufliche Tätigkeit zu qualifizieren sei.

Der Sachverständige gelangte zum Ergebnis, dass zwar nach den vorgelegten Unterlagen ein Vergleich mit den gesamten Kenntnissen eines Diplom-Informatikers (FH) wegen Fehlens insbesondere der mathematischen und hardwaretechnischen Komponenten nicht möglich sei. Jedoch sei mit guter Gewissheit davon auszugehen, dass die methodischen und praktischen Kenntnisse des Selbstständigen der analysierten Software und Unterlagen in dem abgegrenzten Fachgebiet "Systemsoftware-Technologie" mindestens dem Stand eines Absolventen eines Studienganges Diplom-Informatik (FH) entsprächen.

Das FG erkannte daraufhin den Selbstständigen als Freiberufler an. Das unterlegene Finanzamt legte gegen diese Entscheidung Revision ein, über die der BFH zu befinden hatte und die zu dem hier besprochenen Urteil führte.

2.3 Das Urteil

Der BFH hob das Urteil des FG auf, weil es die Voraussetzungen für eine Einstufung des Selbstständigen als Freiberufler als nicht ausreichend betrachtet.

Hierzu führt der BFH u.a. aus: „Setzt der Katalogberuf -- wie im Streitfall -- eine qualifizierte Ausbildung voraus, reicht entgegen der Auffassung des Klägers die Vergleichbarkeit der beruflichen Tätigkeit allein nicht aus. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung muss der Steuerpflichtige auch über in Tiefe und Breite vergleichbare Kenntnisse verfügen."

2.4 Die Kernbereiche der Informatik

Der BFH spricht in seiner Entscheidung von den „Kernbereichen" eines Katalogberufs. Der BFH schweigt sich jedoch dazu aus, welches diese Kernbereiche für den Informatiker sein sollen.

Dies überrascht, da der BFH diese Kernbereiche in der Vergangenheit für die beiden Katalogberufe des Ingenieurs und des beratenden Betriebswirts definiert hat. Somit bleibt weiter offen, für welche konkreten Gebiete der Selbstständige sein Wissen belegen bzw. glaubhaft machen muss, wenn er sich mit einem Informatiker vergleicht.

Zwar nennt der BFH in seinem Urteil die Bereiche „Technologie von Systemsoftware" sowie „mathematische und hardwaretechnische Komponenten".

3. Quintessenz

Vor diesem Hintergrund bleibt die Frage nach dem Vergleichsmaßstab unbeantwortet. Das mag man bedauern – gleichzeitig bietet dies aber auch einen größeren Spielraum für die Darstellung bzw. Glaubhaftmachung des Wissens des Selbstständigen.

Jedenfalls - und dies lässt sich mit Bestimmtheit feststellen – führt dieses Urteil des BFH nicht zu einer Verschärfung der Anforderungen an Autodidakten in der Informatik. Der BFH klopft lediglich seine eigene Rechtsprechung fest. Nicht weniger – aber auch nicht mehr!

Schutzschrift

eine existenzsichernde Maßnahme für Freiberufler Wettbewerbsverbot und einstweilige Verfügung

Es kommt nicht gerade selten vor, dass ein Freiberufler nach Beendigung des Projekts direkt für den Endkunden tätig werden möchte. Dies ist ihm aber häufig aufgrund des vertraglichen Wettbewerbsverbots untersagt.

Setzt sich der Freiberufler über das Verbot hinweg, so geht er das Risiko ein, dass der Vermittler eine so genannte einstweilige Verfügung erwirkt, die dem Freiberufler mit sofortiger Wirkung und unter Androhung eines horrenden Bußgeldes untersagt, weiter für den Endkunden tätig zu sein. Das bedeutet, der Freiberufler verliert von heute auf morgen seine Verdienstgrundlage und muss sich ein anderes Projekt suchen, was „aus dem Stand" schwierig sein dürfte und existenzbedrohende Ausmaße annehmen kann.

Zwar stellen sich die meisten Wettbewerbsverbote bei längerfristigen Verträgen als unwirksam heraus – dies ist aber oft erst das Ergebnis eines langen Rechtsstreits. In dieser Situation kommt der Schutzschrift eine maßgebende und für den Freiberufler nicht zu unterschätzende Bedeutung zu.

Wirkung der Schutzschrift

Wie der Name bereits ausdrückt, soll die Schutzschrift schützen – und zwar hier den Freiberufler gegen den Erlass einer einstweiligen Verfügung und damit gegen das unmittelbare Verbot des Tätigwerdens für den Endkunden.

Die einstweilige Verfügung wirkt bis zur rechtskräftigen Beendigung des Rechtsstreits, der unter Umständen mehrere Jahre dauern kann. Und selbst wenn der Freiberufler gute Aussichten hat, Recht zu bekommen und den durch die einstweilige Verfügung entstandenen Schaden geltend zu machen, hilft ihm dies akut nicht weiter. Abgesehen davon, dass die Motivation des Freiberuflers nach einem gerade beendeten Rechtsstreit sofort einen neuen Prozess zu beginnen, eher gering sein dürfte.

Die Schutzschrift muss die einem möglichen Rechtsstreit vorweggenommene Argumentation beinhalten, die dem eigentlichen Grund der einstweiligen Verfügung – hier das Wettbewerbsverbot – juristisch den Boden entzieht. Liegt dem Gericht eine gut begründete Schutzschrift vor, so wird es keine einstweilige Verfügung erlassen. Denn das Gericht prüft beim Antrag auf den Erlass einer einstweiligen Verfügung lediglich kursorisch, ob die (für die beantragte einstweilige Verfügung) vorgetragenen Gründe plausibel erscheinen. Wenn dem so ist, gibt das Gericht dem Antrag statt.

Eine derartige Entscheidung ist aber nicht mehr möglich, wenn dem Gericht aufgrund der Schutzschrift die gegen die einstweilige Verfügung sprechenden Argumente bekannt sind. Unter diesen Umständen wird das Gericht den Antrag ablehnen. Zwar kann der Vermittler dennoch einen „normalen" Rechtsstreit um die Frage des Wettbewerbsverbots beginnen – der Freiberufler kann dann aber dennoch weiterhin tätig sein.

Formalien der Schutzschrift

Die Schutzschrift muss an alle in Betracht kommenden Gerichte gesandt werden! Regelmäßig sind dies die Amts- und Landgerichte am Sitz des Vermittlers und am Sitz bzw. Wohnort des Freiberuflers. Unter Umständen sollten weitere Gerichte mit der Schutzschrift versorgt werden, beispielsweise wenn das Projekt weder am Sitz des Vermittlers noch des Freiberuflers stattfindet.

Die Gerichte, die die Schutzschrift erhalten, registrieren und archivieren diese für den Fall des Antrags auf eine einstweilige Verfügung. Kosten entstehen dadurch nicht.

Fazit

Ob eine Schutzschrift sinnvoll oder gar notwendig ist, lässt sich nur im jeweiligen Einzelfall abschätzen. In der Regel wird sich der Vermittler gut überlegen, ob er dem Endkunden durch die von ihm beantragte einstweilige Verfügung einen Projektmitarbeiter von heute auf morgen entzieht. Die Geschäftsbeziehung zwischen Vermittler und Endkunden dürfte dies eher nicht vertiefen und festigen. Andererseits ist das Risiko für den Freiberufler stets latent vorhanden, da die Gründe des Vermittlers für eine einstweilige Verfügung nicht immer rational sind sondern auch aus persönlichen Eitelkeiten und Rachegefühlen resultieren können.

Im Übrigen ist die Wahrscheinlichkeit eines Rechtsstreits um das Wettbewerbsverbot – häufig verbunden mit dem Streit um die letzte noch offene Rechnung des Freiberuflers, die der Vermittler nicht zahlt – sehr hoch. So gesehen ist der Aufwand der Schutzschrift im Prinzip häufig nur vorweggenommen, so dass im regulären Rechtsstreit die entsprechenden Argumente nur wiederholt werden müssen. Und das für die Schutzschrift gezahlte Rechtsanwaltshonorar wird normalerweise verrechnet.

Wettbewerbsverbote und das richtige Gericht

Kommt es beim Thema „Wettbewerbsverbote“ zu einem Rechtsstreit, stellt sich die grundsätzliche Frage, welches Gericht zuständig ist: das Zivilgericht oder das Arbeitsgericht?

Auch wenn es auf den ersten Blick reizvoll erscheinen mag, das Arbeitsgericht anzurufen, ist Freiberuflern hiervon entschieden abzuraten.

I. Zuständigkeitsgerangel der Gerichte

Jeder Richter prüft bei einer Klage zuerst und vor allem, ob er bzw. sein Gericht überhaupt zuständig ist. Sieht er eine gute Chance, die Klage an ein anderes Gericht abgeben zu können, wird er sie nutzen. Diese Gefahr ist bei Arbeitsgerichten im Falle von Klagen wegen Wettbewerbsverboten für Freiberufler sehr hoch. Dies hängt damit zusammen, dass Arbeitsgerichte zuständig sind für

„bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern

a) aus dem Arbeitsverhältnis;

b) über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses;

c) aus Verhandlungen über die Eingehung eines Arbeitsverhältnisses und aus dessen Nachwirkungen“

Das heißt konkret, dass Arbeitsgerichte für die Konflikte zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern zuständig sind.

Ob ein Arbeitsverhältnis vorliegt, es sich beim Freiberufler um eine arbeitnehmerähnliche Person handelt oder der Freiberufler tatsächlich „frei“ ist, lässt sich zumindest zum Zeitpunkt der Erhebung der Klage in der Regel nicht abschließend beantworten. Damit ist der Streit über die Zuständigkeit zwischen den in Betracht kommenden Gerichten programmiert.

Ich selbst habe in diesem Zusammenhang z.B. nach Übernahme eines Mandats festgestellt, dass eine Klage bereits mehrfach zwischen dem angerufenen Arbeitsgericht und dem sonst zuständigen Zivilgericht hin- und hergegangen war und allein dieses Zuständigkeitsgerangel über ein halbes Jahr gedauert hat, ohne dass man inhaltlich auch nur einen Millimeter vorangekommen wäre.

II. Gegenwehr des Gegners

Sofern der Freiberufler gegen das Wettbewerbsverbot vor dem Arbeitsgericht klagt, wird sich der Gegner noch erheblich erbitterter wehren, als er das sonst täte.

Er muss nämlich in diesem Fall damit rechnen, dass nicht nur das Wettbewerbsverbot als unzulässig erklärt, sondern dass für ihn als Auftraggeber des Freiberuflers der Status als Arbeitgeber gerichtlich festgestellt wird.

Eine Entscheidung, die für ihn wirtschaftlich katastrophale Folgen haben würde (dazu ausführlich unter III.).

Daher wird auch der Gegner in einem derartigen Verfahren seinerseits alle prozessualen Möglichkeiten ausschöpfen, um vom Arbeitsgericht wegzukommen und zudem versuchen, ebenfalls Argumente für die Unzuständigkeit des Arbeitsgerichts zu finden. Konkret bedeutet dies eine vorhersehbare weitere Verschleppung des Verfahrens.

III. Sozial-, arbeits- und steuerrechtliche Konsequenzen

Stellt ein sich als zuständig definierendes Arbeitsgericht fest, dass es sich nicht um ein freies Mitarbeiterverhältnis sondern um ein Arbeitsverhältnis handelt, so hat dies für beide Beteiligte dramatische rechtliche Konsequenzen:

Der Auftraggeber wird dann als Arbeitgeber behandelt mit der Folge, dass er für den freien Mitarbeiter, der nunmehr als sein Arbeitnehmer gilt, sämtliche Sozialversicherungsbeiträge nachentrichten muss. Der Auftraggeber, jetzt Arbeitgeber, kann sich aber vom freien Mitarbeiter, jetzt Arbeitnehmer, nur drei Monatsbeiträge zurückholen, so dass der Auftraggeber den Löwenanteil der Belastung tragen muss – und dies sowohl für einen zurückliegenden Zeitraum von maximal 4 Jahren und die Zukunft, so lange das Arbeitsverhältnis besteht.

Denn selbstverständlich finden alle arbeitsrechtlichen Vorschriften vom Kündigungsschutz über den Urlaubsanspruch bis hin zum Arbeitnehmererfindungsgesetz Anwendung auf das „neue“ Arbeitsverhältnis.

An dieser Stelle möchte ich bemerken, dass die in manchen Verträgen enthaltenen anders lautenden Regelungen, die in diesem Zusammenhang eine Zahlungs- bzw. Erstattungspflicht des Freiberuflers vorsehen, meiner Meinung nach unwirksam und gerichtlich nicht durchsetzbar sind.

Zudem entsteht ein weiteres Problem: Die Rechnungen des Freiberuflers, der regelmäßig Umsatzsteuer ausweist, sind im Nachhinein unrichtig, denn als Arbeitnehmer darf er keine Umsatzsteuer vereinnahmen. Somit wären sämtliche Rechnungen und die geltend gemachte Vorsteuer zu korrigieren.

IV. Rentenversicherungspflichtige Konsequenzen

Stellt das Arbeitsgericht fest, dass es sich zwar um ein freies Mitarbeiterverhältnis, beim Freiberufler aber um eine arbeitnehmerähnliche Person handelt, so sind die rechtlichen Folgen, zumindest für den Freiberufler, nicht weniger dramatisch:

In diesem Fall wird der Freiberufler zwar als selbständig, jedoch als rentenversicherungspflichtig eingestuft. Dies wird ihn vom Wettbewerbsverbot befreien – gleichzeitig aber mit der Rentenversicherungspflicht belasten. Diese kann ebenfalls maximal 4 Jahre rückwirkend gefordert werden und je nach Gewinn des Freiberuflers über 20.000,00 EUR allein für die Vergangenheit betragen.

Geld, das zwar der Deutsche Rentenversicherung Bund helfen mag, vorübergehend eines ihrer zahlreichen Finanzlöcher zu stopfen, dem Freiberufler aber keine wirkliche Alterssicherung bietet.

V. Entscheidungen der Zivilgerichte

Und schließlich gibt es einen weiteren guten Grund, nicht zum Arbeitsgericht sondern gleich zum Zivilgericht zu gehen, wenn es um Wettbewerbsverbote geht: Die Zivilgerichte selbst!

Mittlerweile haben zahlreiche Land- und Oberlandesgerichte zu Gunsten der Freiberufler in Sachen Wettbewerbsverbote entschieden:

OLG Frankfurt, Urteil vom 24.01.2003, Az. 13 U 15/01
LG München I, Urteil vom 05.12.2003, Az. 6 O 12790/03
LG Düsseldorf, Urteil vom 19.12.2003, Az. 3 O 135/03
LG Düsseldorf, Urteil vom 10.05.2004, Az. 10 O 431/03
LG München II, Urteil vom 02.07.2004, Az. 2 O 1505/04
OLG Düsseldorf, Urteil vom 09.09.2004, Az. I 6 U 38/04
OLG Köln, Urteil vom 23.02.2005, Az. 27 U 19/04
LG Köln, Urteil vom 26.07.2005, Az. 16 O 622/03
OLG Köln, Urteil vom 02.03.2006, Az. 12 U 73/05

Natürlich stellen diese Urteile keine Garantie dar, bei anderen Land- oder Oberlandesgerichten auch zu gewinnen – allerdings wird ein Land- bzw. Oberlandesgericht eher auf diese Entscheidungen achten als dies ein Arbeitsgericht tun würde.

VI. Fazit

Das Ergebnis kann daher nur lauten: Hände weg vom Arbeitsgericht!

Kann das Problem Wettbewerbsverbote nicht außergerichtlich gelöst werden, sollte immer das zuständige Landgericht angerufen werden. Das Risiko, das dieses Gericht sich als nicht zuständig betrachtet ist meiner Erfahrung nach äußerst gering und vor dem Hintergrund der oben genannten bisherigen Urteile erheblich Erfolg versprechender als der Gang zum Arbeitsgericht.

Ein Auftraggeber - Neues aus der Rechtsprechung

Einleitung

Bereits in der Vergangenheit habe ich über das Urteil des Sozialgerichts Aachen vom 26.03.2004 berichtet, welches einen Selbstständigen trotz längjähriger Tätigkeit nur für einen Auftraggeber als nicht rentenversicherungspflichtig eingestuft hatte (siehe dazu meinen Beitrag „Erstes Urteil zum Aspekt ´Ein Auftraggeber´“).

Nun habe ich zwei weitere Urteile erwirkt, die ebenfalls die Rentenversicherungsfreiheit selbstständiger IT-Berater bestätigen.

Urteil des Sozialgerichts Itzehoe vom 20.01.2006

Hier war der Selbstständige im Zeitraum seit dem Jahr 2000 im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber in verschiedenen Projekten tätig.

In seiner Entscheidung betont das Sozialgericht Itzehoe, dass es gerade für den IT-Bereich branchentyisch sei, komplexe Aufgaben übertragen zu bekommen, die die gesamte Arbeitskraft des Selbstständigen auch über einen längeren Zeitraum binden.

Im Übrigen macht sich das Sozialgericht Itzehoe die Argumente des Sozialgerichts Aachen zu eigen (Sozialgericht Itzehoe, Urteil vom 20.01.2006, Az. S 5 RA 10/03, rechtskräftig).

Urteil des Sozialgerichts München vom 24.03.2006

Auch hier war der Selbstständige über einen längeren Zeitraum von 3 Jahren nur bzw. ganz überwiegend für einen Auftraggeber tätig. Auch das Sozialgericht München beruft sich auf das oben dargestellte Urteil des Sozialgericht Aachen und weist ergänzend darauf hin, dass der vom VDR (Verband Deutscher Rentenversicherungsträger) vorgegebene Maßstab der „5/6-Regelung“ hinsichtlich der Einkommensverhältnisse bei mehreren Auftraggebern keine Gesetzesqualität hat (Sozialgericht München, Urteil vom 24.03.2006, Az. S 27 RA 2642/05).

Fazit

Auch die beiden neuen Entscheidungen zeigen, dass sich die DRB (Deutsche Rentenversicherung Bund) mit seiner Interpretation der gesetzlichen Regelung zur Rentenversicherungspflicht Selbstständiger auf rechtlich ziemlich dünnem Eis bewegt.

Daher sollte jeder Selbstständige, der sich konkreten Forderungen oder auch nur einer scheinbar harmlosen Anfrage der DRB ausgesetzt sieht, seine rechtliche Situation von einem in diesem Bereich erfahrenen Rechtsanwalt prüfen lassen. Bei möglichen Forderungen der DRB von über 20.000,00 EUR allein für die Vergangenheit könnte sich dies lohnen.

Scheinselbstständigkeit und Rentenversicherungspflicht

Eine unendliche Geschichte?

Die Begriffe Scheinselbstständigkeit und Rentenversicherungspflicht haben die meisten Selbstständigen aus ihrem Sprachschatz gestrichen. Es herrscht die Ansicht vor, dass dieses Thema keine Bedeutung mehr hat.

Dies ist jedoch falsch!

Tatsächlich verfolgt die Bundesversicherungsanstalt für Angestellte (BfA) nach wie vor das Ziel, insbesondere für die marode Gesetzliche Rentenversicherung möglichst viele Beitragszahler selbst zu generieren.

Dabei muss jedoch klar zwischen den Bereichen Scheinselbstständigkeit auf der einen Seite und Rentenversicherungspflicht auf der anderen Seite zu unterschieden werden.

Zur Scheinselbstständigkeit

Mit ihrem »Gesetz zur Förderung der Selbstständigkeit«(!) hatte die Bundesregierung gravierende Verschlechterungen für Selbstständige ab dem 01.01.1999 in Kraft gesetzt. Hierzu gehörten insbesondere die in § 7 Abs. 4 SGB IV eingefügten 5 Kriterien (eigener Mitarbeiter, ein Auftraggeber, vergleichbare Tätigkeit, unternehmerisches Handeln und vorherige Beschäftigung beim Auftraggeber) zur Definition der Scheinselbstständigkeit nebst einer Beweislastumkehr gegen den Selbständigen.

Diese 5 Kriterien wurden dann durch das »Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt« zum 01.01.2003 ersatzlos gestrichen.

Nunmehr hat § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV folgenden Wortlaut: »Anhaltspunkte für eine (nichtselbständige) Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers«.

Damit ist das Risiko der Scheinselbstständigkeit seit 2003 erheblich reduziert, zumal der BfA wieder die volle Beweislast zukommt.

Allerdings kann die BfA heute im Jahr 2005 auch noch Beiträge für 2001 und 2002 beanspruchen, also für einen Zeitraum, in welchem die oben genannten 5 Kriterien einschließlich der Beweislastumkehr zu Ungunsten des Selbständigen noch galten!

Zur Rentenversicherungspflicht

Anders als bei der Scheinselbstständigkeit wurden die beiden Kriterien des § 2 Abs. 1 Nr. 9 SGB VI, die die Rentenversicherungspflicht des arbeitnehmerähnlichen Selbstständigen definieren, im Rahmen des oben genannten Gesetzes zum 01.01.2003 nicht geändert! Daher gilt nach wie vor ein Selbstständiger als rentenversicherungspflichtig, wenn er regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigt und auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig ist.

Der Selbstständige darf sich dann mit ausschließlich vom ihm selbst aufzubringenden monatlichen Beiträgen am Versuch beteiligen, das »Schwarze Loch« der Gesetzlichen Rentenversicherung zu stopfen. Dies kostet ihn ab 2005 monatlich 470,93 Euro.

Auch hier kann die BfA noch bis zum Jahr 2001 zurück Beiträge verlangen, die nur wenig unter dem aktuellen Betrag liegen.

Geändert hat sich allerdings die Höhe des Einkommens, welcher der vom Selbstständigen angestellte Arbeitnehmer zu erhalten hat, damit er als versicherungspflichtig gilt: hier beträgt ab 01.04.2003 das monatliche Mindestgehalt nunmehr 401,00 EUR.

Somit ist das Risiko der Rentenversicherungspflicht auch durch die neuen Gesetzesänderungen nicht minimiert worden!

Fazit

Aus alledem folgt: Auch heute noch kann die BfA Selbstständige zu Beitragszahlern machen bzw. dies zumindest versuchen.

Jegliche Anschreiben und Fragebögen der BfA oder LVA sind daher mit größter Vorsicht zu behandeln und sollten erst nach Beratung mit einem in dieser Materie bewanderten Rechtsanwalt beantwortet werden.